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Sylvaine Poillot-Peruzzetto> Cours
mise à jour:2006-02-12
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auteur: Sylvaine Peruzzetto
Le pont de l’Europe,
telle est la représentation picturale qui nous rassemble aujourd’hui et qui nous interroge,
nous juristes formés par un droit national et confrontés au rayonnement du droit communautaire .
Dans sa représentation juridique, peut-on dire que le droit communautaire génère un pont?
Incontestablement, le droit communautaire génère au moins un pont entre les systèmes nationaux qu’il relie par des solutions harmonisées ou uniformes .
Dans sa mécanique, il constitue également un pont entre chaque système national et l’ordre juridique communautaire puisque l’un et l’autre se nourrissent mutuellement.
Au risque de l’artifice de toute comparaison, l’image du pont s’impose d’autant plus pour la symbolique qu’il véhicule :
- il est en effet à la fois le passage, passage parfois périlleux comme le pont de métal du chevalier Lancelot, si bien que le voyage se fait voyage initiatique qui permet l’évolution,
- il se fait aussi pont du diable pour lequel la première a^me qui passe risque d’être damnée et symbolise alors l’angoisse du choix qui peut conduire à la damnation ou au salut.
Mais alors, de quoi est fait ce pont ?
La question conduit à distinguer, parmi les apports du droit communautaire, les apports quant aux solutions matérielles des apports quant aux comportements des juristes dans leur approche et leur raisonnement.
Nous posons que si culture juridique européenne il y a, elle passe précisément par l’émergence de comportements différents et ces comportements constitueraient ce fameux pont de l’Europe([1]).
Il s’agit donc de se demander comment les modes de pensée et de raisonnement des juristes sont développés, voire remodelés, par l’émergence et le rayonnement du droit communautaire.
Or, parmi les indices révélateurs d’un comportement différent, il y a évidemment le témoignage des praticiens qui montrent comment le droit communautaire ouvre la porte à des stratégies nouvelles mais deux autres indices sont également révélateurs d’un comportement différent : les concepts du droit communautaire, les méthodes en droit communautaire, concepts et méthodes nous donnent sans doute un aperçu de ce que serait l’essence de ce droit.
Il est intéressant de rechercher les concepts en droit communautaire, dès lors qu’ils servent à représenter la réalité puisqu’ils sont des outils de cette représentation.
Or, la représentation juridique, comme toute représentation, y compris celle du pont de l’Europe par Caillebotte, n’est jamais la réalité pleine et entière, elle passe toujours par la mise en évidence de tel ou tel élément sélectionné et par le silence sur tel autre .
Nous verrons donc par cette étude les éléments mis en évidence au point qu’un concept leur sera consacré, et ceux laissés dans le silence du non-dit.
Une observation s’impose rapidement : si un concept est consacré, il l’est par le biais de la langue qui l’identifiera et le fera exister par un mot. Dès lors, l’étude des concepts recoupe par certains aspects l’étude linguistique telle que celle menée par G. Cornu dans son remarquable travail sur la langue juridique et ses liens avec la langue commune([2]).
Pourtant, alors que les études menées ponctuellement par les chercheurs du CEDRE sont excellentes, ce rapport qui devrait être l’écho de leur excellence ne pourra être que superficiel, artificiel, incomplet et subjectif.
- Superficiel car la question de l’ensemble des concepts ne permet pas de creuser les concepts comme l’ont fait ces chercheurs, mais plutôt de chercher les liens entre eux
-Artificiel car la notion même de concept est discutée et discutable et si nous avons adopté la définition large du Dictionnaire Lalande([3]), certains pourraient opposer que la notion de concept est plus restreinte et n’inclut pas les principes.
- Incomplet car le domaine d’investigation de l’équipe ne couvre pas, loin s’en faut, l’ensemble du droit communautaire, ni même une partie substantielle de celui-ci : seule la constitution d’un dictionnaire donnerait des résultats exhaustifs.
- Subjectif enfin car tous les auteurs ont été formés par le droit français et abordent le droit communautaire avec le cerveau ainsi structuré ; or, le point de vue d’autres juristes d’Etat membres eut été différent mais l’on se trouve, comme en droit comparé, face à deux possibilités :
approcher la variété des concepts à partir d’un seul point de vue qui sert de référence ou approcher un concept particulier à partir de différents points de vue, le concept étant alors la référence. La généralité de la réflexion nous a conduit à opter pour la première approche, soit à partir du seul droit français([4]).
Si l’on s’en tient aux concepts, la recherche pourrait être rapidement achevée par un premier constat : le droit communautaire n’est pas spécialement attaché aux concepts.
En d’autres termes, s’il existe une culture juridique européenne elle ne passe pas par l’importance des concepts .
Le droit communautaire, droit économique par excellence, s’intéresse surtout à la réalité et souffre parfois que son accès doive passer par des concepts.
C’est ainsi que, chaque fois qu’il le peut, le droit communautaire se passe de la qualification juridique, prenant la voix de Juliette lorsqu’elle veut prouver à Roméo que le nom importe peu car il n’est pas la réalité pure : » qu’y a-t-il dans un nom ? Ce que nous appelons une rose embaumerait autant sous un autre nom. Ainsi, quand Roméo ne s’appellerait plus Roméo, il conserverait encore les chères perfections qu’il possède… Roméo, renonce à ton nom, et à la place de ce nom qui ne fait pas partie de toi, prends-moi toute entière… »
C’est en tout cas ce qui résulte de l’arrêt Pétrofina dans lequel le TPI refuse la nécessité de qualifier une pratique d’accord ou pratique concertée dès lors que la finalité du comportement ne fait pas de doute : la distinction serait selon lui artificielle.
On le voit bien, le droit communautaire ne veut pas être emprisonné par les concepts, y compris ceux que l’ordre communautaire produit.
Car l’ordre juridique communautaire relègue dans la catégorie des outils les concepts : ils ne sont que des moyens et lorsque leur utilisation gêne le cheminement vers le résultat souhaité, ils sont abandonnés.
A la différence du droit français, seule la réalité finale intéresse l’ordre juridique communautaire :
- plutôt que de partir de la réalité juridiquement qualifiée, il part du résultat à obtenir,
- plutôt que de partir de la règle posée a priori, et de dérouler un raisonnement déductif et neutre, sans tenir compte de la motivation de la règle de droit, il part de la finalité([5]).
La méthode téléologique supportée par le grand principe de l’effet utile a ainsi une incidence déterminante sur la place laissée aux concepts (et l’on peut d’ailleurs se demander si les notions de bonne foi et de loyauté revenues en force en droit civil français ne l’ont pas en partie été sous l’influence de la méthode téléologique du droit communautaire).
Il en résulte non seulement
- un refus de qualifier
- mais également, ce que le juriste civiliste déplore, un manque de rigueur, puisque :
des concepts voisins pourront être indifféremment utilisés, comme par exemple l’intérêt communautaire, l’intérêt du marché commun, l’intérêt général (voir également la notion de loyauté communautaire ou fidélité communautaire ou coopération loyale dans le rapport de Marc Blanquet),
à moins qu’un même concept puisse recevoir dans un même texte deux définitions différentes([6]).
Peut-on s’arrêter à ce constat et terminer ainsi l’étude ? (et vous libérer de votre attention)
Une réponse négative s’impose car le rôle second des concepts ne signifie pas leur inexistence : si l’objectif est important, il est conceptualisé, tout comme le sont les moyens d’y parvenir.
En d’autres termes, l’ordre juridique communautaire a peint une représentation juridique de la réalité dont les concepts constituent des outils de représentation.
Mais cette représentation juridique soit crée des concepts propres à l’ordre juridique communautaire, soit utilise en les modifiant les concepts nationaux.
Ainsi, en créant le concept, le droit communautaire crée la réalité : au commencement était le verbe et le verbe s’est fait chair.
Comme l’homme n’invente jamais à partir de rien, le droit communautaire utilise également les concepts nationaux existant, les vidant éventuellement de leur substance pour leur en donner une nouvelle et l’on pense alors cette fois à A. de Vigny pour qui le nom n’a de réalité et de mémoire que par les hommes qui le portent : »j’ai fait illustre un nom qu’on m’a transmis sans gloire ».
Or, qu’il s’agisse des concepts créés par l’ordre juridique communautaire, ou des concepts nationaux utilisés par le droit communautaire, ils ne s’entendent et n’existent que par l’existence du Pont de l’Europe.
En effet, il y a sur ce Pont un passage incessant des concepts communautaires et des concepts nationaux, les uns et les autres, pour leur naissance ou leur existence, allant d’un ordre juridique à l’autre si bien que nous étudierons d’abord les concepts communautaires et le Pont de l’Europe puis les concepts nationaux et le Pont de l’Europe.
I Les concepts communautaires et le pont de l’Europe
Encore que la classification soit subjective, il nous semble qu’une partie des concepts du droit communautaire puisse être identifiée comme étant des concepts purement communautaires.
La difficulté de la classification vient cependant précisément du fait que bien souvent, ces concepts se retrouvent également de l’autre côté du Pont dans les ordres nationaux, soit qu’ils aient franchi le Pont pour naître dans l’ordre juridique communautaire, soit qu’ils le franchissent pour exister dans les ordres nationaux.
Avant d’examiner comment ils franchissent le Pont, il convient d’identifier d’abord ces concepts communautaires.
A Les concepts communautaires
Si des concepts peuvent apparaître comme spécifiquement communautaire, c’est qu’ils mettent en évidence et conçoivent des réalités distinctes de celles conçues par les droits nationaux. Ainsi, pour tenter de définir l’existence d’une culture juridique européenne, il est intéressant de déterminer quels éléments sont ainsi mis en évidence, au point qu’un concept leur a été consacré .
En ce sens, les concepts apparemment spécifiques répondent à la spécificité de l’organisation de la Communauté, à la spécificité de ses objectifs, à la spécificité de la méthode.
1 Les concepts consacrant une organisation spécifique
Il n’est guère étonnant que les organes communautaires aient donné naissance à des concepts spécifiques, même si les termes utilisés existent déjà, pour d’autres signifiés, dans les lexiques juridiques nationaux.
Mais la spécificité de l’organisation a également trait aux vecteurs du droit communautaire, que sont les textes et leur mode d’insertion dans les systèmes nationaux, qui ont également donné lieu à des concepts spécifiques (voir le rapport de J.F. Couzinet, « L’incidence du système juridique communautaire sur la hiérarchie nationale des normes ») :
- pour les textes, il n’est pas nécessaire de revenir ici sur la différence entre les règlements et directives, sur l’émergence de textes informels tels les avis, recommandations, communications ;
- pour la mécanique, les notions notamment d’effet direct, de primauté, de transposition sont évidemment spécifiques.
En ce sens, ce qui institue le droit communautaire, ce qui permet son émergence, soit finalement le droit institutionnel, nous paraît le domaine de prédilection des concepts purement communautaires.
2 Les concepts consacrant un objectif spécifique
Mais à côté de ces concepts, il est ceux consacrant un objectif spécifique : Les concepts fondamentaux de l’article 2 du Traité CE constituent sans doute des concepts spécifiques. Cependant, ainsi que Monsieur Schapirat l’avait remarqué, ils ne sont pas vraiment intégrés au droit communautaire ([7]). Ils ne sont pas chargés de sens juridique, à la différence des moyens au service de cet objectif, énumérés quant à eux à l’article 3 du Traité.
Ainsi en est-il d’une manière générale des concepts de marché intérieur et des quatre grandes libertés qui en constituent les outils,
mais également des notions qui sont, directement ou indirectement liées à la réalisation de cet objectif : en matière de concurrence, ce sera par exemple les aides d’Etat, l’affectation du commerce entre Etats membres, la dimension communautaire des concentration, en matière de droit des sociétés, ce sera par exemple l’adjectif transfrontalier appliqué aux fusion ou à l’activité. Le rapport de Marc Blanquet montre comment le concept de pollueur-payeur a été créé par l’ordre juridique communautaire.
Ces objectifs d’intégration ont fait émerger des acteurs nouveaux comme le GEIE et la SE et des outils nouveaux comme la marque communautaire.
Au rang des objectifs engendrant des concepts spécifiques, il convient sans doute de placer les grands principes du droit communautaire, même si cette classification est discutable puisque ces principes sont également des moyens de recherche de solution ; ainsi en est-il par exemple du principe de loyauté (voir le rapport de M. Blanquet sur le principe de loyauté), de transparence, de proportionnalité.
3 Les concepts consacrant une méthode spécifique
Les concepts consacrant une méthode spécifique sont également des concepts que l’on peut ranger dans cette première catégorie.
A cet égard, le droit institutionnel avec la mécanique contentieuse, pourrait sans aucun doute figurer à l’actif des méthodes spécifiques, mais le droit communautaire montre l’émergence de concepts spécifiques en particulier sur deux fondements : la méthode téléologique d’abord, la nécessaire répartition des compétences ensuite.
La méthode téléologique induit par exemple la notion d’effet utile qui intervient dans tous les domaines du droit communautaire, dans le sens d’une application la plus efficace qui soit des textes.
Par ailleurs la nécessaire répartition de compétence entre les organes communautaire et nationaux, fait intervenir des notions comme celles de principe de subsidiarité et plus récemment d’intérêt communautaire.
En ce qui concerne la répartition de compétence entre les textes communautaires et nationaux, ce sont les concepts de primauté, d’exigence impérative, d’objet spécifique, lié à celui de fonction essentielle (voir le rapport de C. Grynfogel), d’existence/exercice, ou encore d’existence/exercice, qui entrent en jeu (voir le rapport de C. Grynfogel sur les concepts et méthodes en droit de la propriété intellectuelle).
Si ces concepts sont de facture communautaire et si ainsi il revient à la Cour de Justice de les définir et interpréter, il ne faut cependant pas s’y tromper : ils ne cessent de franchir le pont de l’Europe, soit pour naître, soit pour produire leur effet, si bien que consubstantiellement , ces concepts passent sans cesse le Pont des ordres nationaux à l’ordre communautaire.
B Le passage du Pont
explique ainsi leur dépendance à l’égard des ordres juridiques nationaux ; les concepts communautaires ont souvent trouvé naissance dans les ordres nationaux en passant le Pont, c’est leur dépendance dans l’inspiration, mais ils n’existent qu’en le retraversant vers les ordres nationaux, c’est la dépendance dans l’expression et dans le rayonnement.
1 La dépendance dans l’ inspiration :
L’inspiration même des concepts n’est pas sans lien avec les représentations juridiques nationales et chacun sait que le droit matériel de la communauté résulte d’une étude de droit comparé préalable en vue de sélectionner les institutions les plus efficaces.
- A cet égard, le droit des sociétés montre clairement le lien de filiation entre le GEIE et le GIE du droit français ou encore entre la Société européenne et la société anonyme allemande.
- Le rapport de Marc Blanquet montre comment le concept de loyauté communautaire résulte de celui de fidélité fédérale, ou plus exactement, comment ce concept, repassant à nouveau le pont de l’Europe, permet d’expliquer la notion de fidélité fédérale tout comme celle d’affectio societatis.
- De la même manière l’on pourrait avancer que si le concept d’effet utile est bien une création du droit communautaire, il est évident que le concept d’utilité est connu au moins du droit français. Connu certes, mais il est intéressant de voir que sa signification est différente. En effet, dans la langue juridique française, le terme utile s’oppose à vicié, pour la possession ou à tardif pour le délai. Dans la langue communautaire, le terme utile retrouve le sens de la « langue commune », si bien que l’inspiration n’est pas le fait de la langue juridique nationale, mais plutôt de la langue commune nationale.
Mais les concepts communautaires ne viennent pas uniquement des ordres nationaux ; ainsi en est-il de ceux inspirés par un jus commune économique, comme par exemple les groupes ou la notion de contrôle.
2 La dépendance dans l’expression
Dépendants des concepts nationaux dans leur inspiration, les concepts communautaires, pour naître ont encore besoin d’emprunter le Pont puisqu’ils s’expriment dans les différentes langues : c’est leur dépendance dans l’expression.
Un ordre juridique exprimé en 11 langues ne peut en ce sens revendiquer une totale autonomie. C’est du moins ce que concluraient les partisans de l’idée d’un droit qui serait déterminé par la langue qui l’exprime.
Mais il est vrai que si cette constatation choque les Etats ayant une langue officielle unique, elle ne choque finalement pas la majorité des Etats de la communauté qui connaissent deux langues officielles au moins, et l’Espagne qui en connaît cinq, ne verra pas, dans l’existence de onze langues, d’obstacle spécifique à l’existence d’une unité européenne.
Mai au delà de cette constatation, les liens entre les langues sont patents :
-Tout d’abord, ces langues ont l’indo-européen comme origine, qui a finalement rayonné et évolué en donnant les 4 grandes familles de langues actuellement parlées dans la Communauté : les langues helléniques , les langues romanes , les langues germaniques , les langues celtiques .
- Mais malgré ces évolutions différentes, des ponts entre les langues n’ont cessé de véhiculer d’un rivage à l’autre des termes , sous forme de ce que les linguistes appellent des emprunts car les langues sont comme des éponges, elles exportent leur propre production, elles naturalisent les mots venus d’ailleurs, c’est ainsi qu’elles vivent.
Ces emprunts réciproques conduisent ainsi certains à se demander s’il n’existerait pas une langue internationale, ou au moins européenne. Il existe en effet des termes extrêmement proches d’une langue à l’autre. Caillebotte en avait eu un début de prémonition puisque le terme métal fait partie de ce corpus ([8]), en revanche, ce n’est pas le terme « pont » qui est commun mais celui de « tunnel ».([9])
- Enfin, parmi les liens entre les langues de la communauté, ne faut-il pas relever le goût de chacun à utiliser, pour des raisons divers, le latin voire le grec ? Le latin dans la communauté est par exemple illustré par le « veto », ou encore le « memorandum ».
Que dire de l’influence de la langue grecque qui continue à produire des mots et en particulier dans le cadre communautaire . L’on pense évidemment moins au concept de démocratie qu’à celui de technocratie.
3 La dépendance dans le rayonnement :
Mais une fois nés, les concepts communautaires retraversent le Pont vers les ordres nationaux, recréant encore des liens de dépendance : c’est la dépendance dans le rayonnement.
- Tout d’abord, le droit communautaire devient dès sa naissance du droit national, dès lors qu’il n’existe qu’intégré aux ordres nationaux.
- Par ailleurs, les concepts communautaires, comme celui de pollueur-payeur, peuvent également inspirer des Etats membres par la création d’une législation nationale spécifique (rapport Marc Blanquet).
- Mais également, les concepts communautaires intégrés dans les ordres nationaux, conduisent à modifier les concepts nationaux eux-mêmes ; en d’autres termes, les concepts d’origine nationale qui subsistent parallèlement aux concepts communautaires sont modifiés. En droit des sociétés par exemple, le GIE a non seulement influencé la naissance du GEIE mais une fois le GEIE né, il a conduit à la modification du GIE français. La même remarque vaut pour le droit de la concurrence où par exemple la notion de position dominante française s’inspire de plus en plus de la notion communautaire.
- Enfin, le rayonnement du droit communautaire, fondé sur le principe de l’effet utile, conduit, à partir de ses concepts spécifiques, à la production de concepts communautaires dérivés déjà connus des droits nationaux. C’est en tout cas ce qui résulte du droit des sociétés. En effet, ce qui fut à l’origine du développement du droit communautaire des sociétés, c’est la notion de libre circulation des personnes, concept spécifiquement communautaire ; or, ce concept, en rayonnement a donné naissance au droit communautaire des sociétés qui, lui, n’est pas spécifique, et lequel a également engendré un droit boursier et un droit fiscal des entreprises (de la même manière que le concept de libre circulation des marchandises a par exemple donné naissance à celui bien connu de droit de la propriété intellectuelle ou de droit de la protection des consommateurs).
Dans son analyse de la linguistique juridique, Monsieur Cornu remarque que les termes spécifiques au langage juridique ne sont finalement pas les termes essentiels du langage juridique. Parmi ces termes d’appartenance exclusive, il relève ceux de la procédure, de la théorie générale des biens et obligations, et de matières spécifiques et techniques comme le droit des successions, du crédit, des contrats spéciaux([10]).
Au risque de choquer ceux qui trouvent le droit communautaire trop technique, il nous semble que la même conclusion s’impose pour les concepts d’origine communautaire qui, au demeurant, couvrent également les questions d’organisation et procédure et la grande théorie des libertés, pilier fondamental du droit communautaire, comme l’est le droit des obligations en droit français.
Certes ces concepts sont importants, certes ils dessinent les objectifs et décrivent les méthode d’intervention. Pourtant, mais seul un comptage systématique nous permettrait de l’affirmer, il nous paraît que ces concepts ne sont pas les plus fréquents.
Alors que Monsieur Cornu remarque que les termes juridiques les plus fréquents ont la double appartenance, c’est à dire qu’ils appartiennent au langage juridique et au langage commun, il nous semble que les concepts les plus importants du droit communautaire ont également une double appartenance puisque créés par les ordres juridiques nationaux, ils deviennent par le passage du pont de l’Europe des concepts communautaires.
D’ailleurs si certains concepts communautaires ont été créés avec la communauté, d’autre ne peuvent voir le jour qu’après une longue période de maturation au cours de laquelle les concepts nationaux sont pris en compte. C’est en tout cas ce que montre le rapport de Nathalie Valdeyron avec la naissance du service public européen aujourd’hui en devenir . Le point de départ est alors directement le concept national qui, lui aussi devrait franchir le Pont de l’Europe et, après avoir été encadré, devrait produire le concept de service public européen.
C’est toute l’importance des concepts nationaux dans l’ordre communautaire qui les oblige encore à passer le Pont.
II Les concepts nationaux et le pont de l’Europe
Puisque le droit communautaire n’existe que bouturé aux droits nationaux, il est clair qu’il utilise l’énergie et les outils des systèmes nationaux .
Mais le concept national qui traverse le pont de l’Europe ne sort pas indemne du passage et selon des degrés divers, subit une crise d’identité.
Nous verrons ainsi les caractéristiques des concepts nationaux empruntés et l’effet du passage du Pont.
A Les concepts nationaux
Les concepts nationaux empruntés méritent que l’on tente d’en rechercher les caractéristiques. A cet égard, il est intéressant de noter que le droit communautaire utilise les concepts nationaux, tantôt juridiques tantôt non juridiques , pour les comprendre dans sa sphère juridique.
1 Les concepts juridiques
Les concepts juridiques sont par exemple relativement largement empruntés par le droit communautaire des sociétés : ainsi en est-il de la notion même de société pour laquelle le droit communautaire fait un renvoi à la définition des Etats (art 58), mais ainsi en est-il également de tous les organes et mécanismes entrant en jeu en droit des sociétés qui ont fait l’objet des nombreuses directives d’harmonisation (augmentation de capital, organisation des pouvoirs etc..). D’ailleurs le nom des différentes sociétés concernées par le droit communautaire des sociétés relève encore des concepts nationaux (en droit français, la société anonyme, parfois la SARL)
Pour appréhender une réalité en droit de la concurrence ou encore pour l’application du principe des libertés, le droit communautaires utilise également d’autres notions juridiques comme par exemple celles de contrat ; pourtant, cette notion est plutôt utilisée comme un mot du langage commun qui n’est pas forcement chargé de toute la substance juridique que lui donnent les juristes.
En effet, les concepts juridiques ne sont pas l’essentiel du vocabulaire communautaire. L’essentiel vient sans doute des concepts non juridiques nationaux qui donnent ainsi à l’ordre juridique communautaire qui les adopte une plus grande liberté de définition.
2 Les concepts non juridiques
Les concepts non juridiques sont nombreux puisque le droit communautaire, chacun le sait, est un droit d’abord économique.
Parmi ces concepts et à propos, il est vrai du droit de la concurrence, Monsieur Schapirat distingue les concepts opérationnels et les concepts cadres([11]).
- Les concepts opérationnels renvoient aux formes d’organisation dont la somme des activités constitue la vie économique européenne. Ce sont par exemple, les concepts fondamentaux d’entreprise, de groupe, de réseau. Il s’agit de concepts stables et l’on peut dire que leur emprunt dans l’ordre communautaire a conduit à les juridiciser, puisque le droit communautaire a petit à petit été conduit à en donner une définition([12]). Monsieur Schapirat ajoute d’ailleurs que le nombre de ces concepts est limité, à la différence des concepts cadres.
- Les concepts cadres ont été créés pour permettre aux autorités d’agir au niveau fonctionnel ; il s’agit par exemple des concepts de marché et de concurrence. Ce sont des concepts instables au sens où leur contenu dépend des objectifs du moment si bien qu’ils ne font pas l’objet d’une définition mais présentent plutôt des caractéristiques. C’est ainsi par exemple que l’on est passé de la concurrence parfaite à la concurrence efficace.
Monsieur Schapirat, après avoir comparé les concepts cadres et opérationnels avec ceux du droit américain conclut que les premiers sont plutôt régionaux, tandis que les seconds ont une vocation universelle.
Ces concepts non juridiques permettent une qualification des faits alors que précisément les instances communautaires se refusent à une définition pour éviter la limitation à laquelle elle conduirait. L’on se trouve ainsi ici à la limite du concept et l’on entend la voix de Juliette qui refuse le nom au bénéfice de la matérialité des faits.
Mais pour ces concepts juridiques ou non juridiques, qu’en est-il de leur passage du pont ?
B Le passage du pont
Lorsque les concepts nationaux pénètrent l’ordre juridique communautaire, lorsqu’ils passent le pont, ils ne sortent pas indemnes mais les rapports montrent qu’il existe une gradation dans les effets du passage (voir en particulier le rapport de C. Grynfogel).
Certains concepts sont en effet transformés, d’autres encadrés, d’autres seulement identifiés et répertoriés ou au contraire ignorés, d’autres enfin sont « dépaysés » (certains diraient déstabilisés).
1 Les concepts transformés
Les concepts transformés le sont par le biais d’un organe communautaire, qu’il s’agisse de la Cour dans un arrêt ou du Conseil prenant un texte.
La Cour de Justice a ainsi affirmé l’autonomie des concepts dans l’ordre juridique communautaire, donnant par exemple
de la force majeure une définition autonome,
ou encore, dans l’application de la Convention de Bruxelles, de la matière contractuelle, et de la matière civile et commerciale,
et également dans le cadre de l’application de l’article 36 du Traité, de la notion de propriété industrielle qui correspond finalement à notre notion de propriété intellectuelle (voir le rapport de C. Grynfogel).
2 Les concepts encadrés
D’autres concepts, lorsqu’ils passent le pont, loin d’obtenir le salut, sont en quelque sorte damnés, en tout cas, ils sont enchaînés et le pont de l’Europe se fait alors pont du diable : ce sont les concepts encadrés
Il s’agit en effet pour l’ordre juridique communautaire de reconnaître ces concepts mais en même temps de limiter leur expansion qui pourrait porter atteinte à l’intérêt communautaire. C’est la Cour de Justice qui pose les chaînes aidée parfois du Conseil qui affermit la position en prenant un texte.
Tel est par exemple le cas de la notion d’ordre public dans le domaine des quatre libertés, qui constitue une soupape pour les Etats mais dont l’interprétation ne doit pas être étendue.
Tel est encore le cas de la notion de risque de confusion en matière de marque (rapport C. Grynfogel), et finalement, tel est encore le cas de la notion de « service d’intérêt économique général » de l’article 90 par 2.
3 Les concepts reconnus
D’autres concepts passent le pont en étant finalement répertoriés par l’ordre juridique communautaire dans être modifiés dans leur substance : il s’agit des concepts reconnus
Identifiés et répertoriés par l’ordre juridique communautaire, ils en font partie intégrante mais le maître de leur définition reste l’ordre juridique national.
Ainsi en est-il de la notion de société simplement répertoriée à l’article 58 mais dont la définition reste des compétences nationales.
Si la reconnaissance d’un concept est significative, le refus de reconnaissance de concepts nationaux, surtout s’il s’agit pour les ordres nationaux de concepts essentiels, est toute aussi parlant : il est donc intéressant de répertorier les concepts ignorés
4 Les concepts ignorés
Le passage du pont peut également conduire des concepts canonisés par les droits nationaux à être littéralement ignorés du droit communautaire.
Ainsi en est-il de l’autonomie de la volonté : bien que consacrée par la convention de Bruxelles par le biais des clauses attributives de compétence, et par la convention de Rome, par le biais de l’application de la loi choisie par les parties, elle est la grande absente du droit communautaire.
En droit de la concurrence, l’observation n’est guère étonnante puisqu’il s’agit de règles impératives. Le droit des sociétés en revanche ne part pas, loin s’en faut de la notion de contrat. Il se présente comme un ensemble de règles impératives, encore que les textes sur la SE et le GEIE laissent aux parties une certaine latitude dans la rédaction de leurs statuts.
Le rapport de N. Valdeyron montre cependant que l’absence d’un grand concept national conduit à la création du concept dans l’ordre communautaire et sans doute l’évolution du droit communautaire des sociétés conduira-t-il également à conceptualiser dans l’ordre juridique communautaire l’autonomie de la volonté.
Quand un concept n’est ni transformé, ni encadré, il peut encore, sans aller jusqu’à la reconnaissance, être de fait « dépaysé ».
5 les concepts « dépaysés »
En effet, pour les autres concepts qui passent le pont , et, dès lors que le droit communautaire s’infiltre dans les droits nationaux, ils le passent forcément, il y a toujours au minimum dépaysement Le dépaysement résulte du contexte particulier de la procédure ou du contexte général.
a) Le contexte de la procédure
En ce qui concerne le contexte de la procédure, il a été soutenu par certains, lors en particulier de la réflexion sur un droit européen des contrats, que même dans l’hypothèse où les droits matériels nationaux seraient unifiés, ils resteraient cependant différents par leur mise en oeuvre, dès lors que les règles de procédure civile ne sont pas unifiées.
b) Le contexte général
Mais c’est finalement la différence de contexte du concept qui nous semble consacrer l’autonomie de chacune des représentations juridiques.
En effet chaque concept doit être interprété en fonction de son contexte et en ce sens, tous les concepts qui véhiculent le droit de la concurrence communautaire doivent être interprétés en tenant compte de l’objectif d’intégration des marchés nationaux et donc par référence aux quatre libertés.
La même observation pourrait être faite à propos de la notion de consommateur ou d’environnement . La protection des consommateurs constitue aujourd’hui une politique autonome et le respect de l’environnement est devenu, avec le Traité de Maastricht, un objectif de la construction européenne.
Ne pourrait-on faire la même remarque pour le concept d’Etat, à l’origine du système juridique pour les ordres nationaux, destinataire du Traité dans la sphère communautaire ce qui conduit à la sanction potentielle des Etats, par le biais des aides, ou encore du service public.
A l’actif des différences de concepts, il faut encore noter qu’il est par ailleurs des distinctions qui ne se retrouvent pas d’un ordre à l’autre, ainsi, sous réserve des dispositions de Bruxelles la distinction entre responsabilité délictuelle ou contractuelle, la distinction entre droit public, droit privé, et dans le même ordre idée, entre entreprise publique et entreprise privée
Il est enfin des concepts qui sont essentiels en droit communautaire et seconds en droit national.
Par exemple le concept de libre concurrence est essentiel en droit communautaire, il n’est que second dans le cadre national.
Peut-on également avancer que le concept d’informel semble prospérer en droit communautaire alors que les ordres nationaux ne lui laissent pas la même place ( informel pour les organes, les textes, les procédures ?
Ces concepts nationaux devenus communautaires sont ainsi polysémiques selon qu’ils s’inscrivent dans un ordre ou dans un autre. Que cette constatation effraie le juriste ne doit cependant pas faire oublier que « la polysémie interne est une marque essentielle du vocabulaire juridique »([13]).
La remarque vaut évidemment surtout pour les concepts cadres qui, par définition, sont des outres à remplir.
Il est intéressant de voir que les concepts tirés des systèmes nationaux répondent à cette caractéristiques, comme les termes de double appartenance au langage commun et au langage juridique : le droit communautaire se construirait ainsi essentiellement par des matériaux connus auxquels il donne une nouvelle vie, renouvelant à la fois le matériau et la langue.
Il n’empêche que la polysémie lorsqu’elle résulte du seul ordre communautaire est parfois gênante , la notion d’entreprise a déjà été mentionnée, mais l’on pourrait également parler de la notion de contrôle en droit de la concurrence et en droit des sociétés.
Conclusion
Que le droit communautaire soit ainsi, pour les juristes nationaux, plein de faux amis a évidemment pour corollaire que les représentations juridiques nationales qui intègrent le droit communautaire sont enrichies des concepts communautaires tout autant qu’elles nourrissent par leurs concepts la représentation communautaire.
L’image du pont de l’Europe s’impose ainsi parfaitement : pont entre ordre communautaire et ordres nationaux par lequel transitent les concepts communautaires vers les ordres nationaux et les concepts nationaux vers l’ordre communautaire.
Mais quel symbole véhicule ainsi ce pont ?
Les historiens de la langue opposent la « vieille Europe néolithique » d’avant l’arrivée de l’indo-européen, et l’Europe patriarcale après l’émergence de l’indo-européen. La vielle Europe serait le monde de la féminité un monde où la déesse mère serait vénérée identifiée au printemps, à l’eau, à la lune ([14]). L’Europe patriarcale des populations venues des steppes est quant à elle symbolisée par le culte des guerriers et la représentations des cavaliers et des armes, culte cette fois des forces masculines, soleil, tonnerre, foudre tout comme le vocabulaire de l’indo-européen qui présente une société caractérisée par la position dominante de l’homme.
Europe matriarcale ou patriarcale ?
Caillebotte a représenté le pont de l’Europe sous un soleil de plomb, sans qu’un souffle de vent ne vienne perturber l’image.
L’impression de force résulte encore de l’importance de la structure métallique du pont (mais l’on sait que le peintre était fasciné par ces structures comme il l’était par les perspectives d’ Haussmann) et de la position guindée du coupe d’élégants, à l’image des personnages de Flaubert ou Maupassant.
Pourtant en réponse à cette impression, on ne peut manquer d’observer par contraste la position toute en courbes du penseur ou observateur, personnage si cher à Caillebotte. On ne peut manquer de voir la douceur de la matière et des plis de sa veste.
Ainsi, le droit communautaire ne serait-il pas à la fois la rigidité de la structure par des concepts propres, mais également un souffle sur les cultures juridiques qui fait bouillonner les langues en créant des mots nouveaux, en donnant nouvelle vie aux mots anciens.
Un souffle et un pont entre les cultures juridiques par des liens entre les concepts nationaux et communautaires, des liens qui ont parfois la froideur du métal, aussi techniques et dénudés qu’une structure métallique, un lien qui n’a pas besoin de parole parce qu’il veut aller à l’essentiel et que les concepts ne sont pas essentiels.
Mais au fait, l’hymne européen, symbole d’une culture commune, au même titre que le drapeau ou la monnaie, n’est-il pas simplement musique sans paroles ?
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([1])En effet, le terme culture, vient du mot latin culture qui a donné colture, dont le premier sens est le champ travaillé puis celui de vénérer (qui a donné le mot culte). Au XVIème siècle,le sens moral de « développement des facultés intellectuelles par des exercices appropriés » s’est développé, puis avec la traduction du terme allemand Kultur, le sens de « civilisation envisagée dans ses caractères intellectuels » a été introduit, avant que le terme ne prenne le sens donné par les ethnologues d’ »ensemble des formes acquises de comportement dans les sociétés humaines ».
([2]) G. CORNU, Linguistique juridique Montchrestien 1990
([3])Le terme concept vient du mot latin « conceptus » qui est l’action de contenir et qui a pris le sens de pensée, conception. Selon le dictionnaire Lalande, le concept est l’idée en tant qu’abstraite et générale ou du moins susceptible de généralisation, qu’il s’agisse des concepts a priori ou pus qui ne sont pas tirés de l’expérience ou des concepts a posteriori ou empiriques c’est à dire des notions générales définissant des classes d’objets données ou construites, et convenant d’une manière identiques et totale à chacun des individus formant ces classes, qu’on puisse ou non les en isoler
([4])P. Legrand « Questions à Rodolfo Sacco » RIDC 1995 N 4, p.943
: « De telles réflexions veulent préciser en quelques mots, la nécessité , pour le comparatiste, de s’intéresser au comparatiste, en tant que ce dernier façonne et détermine l’objet de la comparaison et, à travers lui, les conclusions qu’il y a lieu de tirer d’une expérience d’observation. Apprendre à connaître les expériences cognitives, et notamment méthodologiques, du comparatiste doit permettre une meilleure compréhension du cadre intellectuel à l’intérieur duquel se sont effectués les travaux de comparaison juridique auxquels il s’est livré et favoriser une relativisation de la forme particulière conférée à l’objet de sa comparaison et aux critiques issues de ses observations. »
([5])L’Etat, le marché et les principes du droit interne et communautaire de la concurrence, M.A. Frison Roche les Petites affiches 17.5.95 N° 59, 7
([6])voir la notion de contrôle dans le règlement concentration à l’article 3 et 5
([7])concepts économiques et droit européen, communication à l’international Law Association 2/6/71
([8])métal ou metal dans les langues de la communauté sauf en italien (metallo) et en néerlandais (metaal)
([9])tunnel en danois, allemand, néerlandais, français, anglais, italien, espagnol, portugais
([10]) Linguistique juridique, p. 68
([11]) étude précitée
([12])C’est par exemple toute l’histoire du concept d’entreprise qui, après avoir été identifié à la personne juridique, a finalement donné lieu à une définition autonome
([13])Cornu, op. cit;
([14]) Dans les plaines du Danube on a retrouvé des statuettes portant des premiers signes d’écriture : des M et zigzags que certains interprètent comme des représentations de l’eau, des triangles à pointe dirigée vers le bas ou chevrons ou autres formes triangulaires qui symboliseraient la déesse mère
auteur: Sylvaine Peruzzetto
Il était une fois un Petit Prince qui habitait une planète isolée. Il était une fois un petit prince qui, pour que sa rose puisse vivre et prospérer, jardinait sans cesse : il arrachait les baobabs, labourait la terre, l’ordonnait autour de sa rose pour qu’elle y puise ses ressources nécessaires. Il avait à cœur ce Petit Prince de maintenir la vie de sa rose et de maintenir l’ordre autour de sa rose. Il aimait la symétrie entre la rose et son ombre sur la terre ; il admirait le jeu entre la ligne verticale de la rose et la ligne d’horizon.
Il était une fois un Petit Prince qui découvrit l’existence d’autres planètes. Il comprit que celles-ci, avec sa planète, formaient un tout. Il comprit qu’à son ordre interne auquel il travaillait chaque jour, se superposait un ordre capable d’engendrer sur sa planète des variétés inconnues. Etonné par la découverte de ce monde devenu soudain immense, il se dit qu’il y avait peut-être quelque part un jardinier qui travaillait à la fois à enlever les mauvaises herbes et à dessiner un ordre d’ensemble. Mais comment alors faisait ce jardinier pour que la ligne de sa rose s’inscrive dans l’harmonie d’ensemble ? Et comment ferait-il lui-même pour que les variétés nouvelles laissent prospérer sa rose ?
Il était une fois un petit Prince qui, après avoir rencontré la planète de l’allumeur de réverbères, découvrit dans ce grand monde une planète très verte, où des jonquilles poussaient çà et là, où des massifs de rhododendrons aux vives couleurs fleurissaient au beau milieu des pelouses. Imaginons qu’arrivant à l’heure sacrée du thé, il prenne le temps de méditer sur cette planète étrange où les jardiniers semblaient oublier les symétries et les massifs bien dessinés, mais où, il fallait bien le reconnaître l’harmonie d’ensemble était sauve. Y aurait-il donc une autre manière de jardiner?
Confrontés à la question de la codification du droit de l’Union européenne, les jardiniers du droit que nous sommes et les petits princes que nous restons rencontrent ces mêmes interrogations .
Jardinier du droit ? Il nous semble en effet que le travail de codification ressemble étrangement à la tâche du jardinier. Non pas seulement du fait du mot latin « caudex », qui signifie le tronc d’arbre et qui renvoie au support d’écriture([1]), mais du fait de la méthode mise en oeuvre dans l’activité de codification : il s’agit bien d’une « mise en ordre des normes », qui devrait conduire à une « simplification » ([2]). Et la mise en ordre répond à l’idée de système([3]). La mise en ordre des normes suppose premièrement que l’on choisisse des critères pour opérer ce rangement, elle suppose deuxièmement que l’on délimite l’ensemble des normes à classer à partir d’un objectif préalablement établi, elle suppose enfin que l’on prenne en compte la nature des normes en droit. En effet, la norme juridique est déjà une représentation de la réalité, transposée dans la sphère juridique ; en ce sens, la norme juridique est déjà un code au même titre que l’on parle du code de la langue ou du langage informatique ; et l’on peut même aller plus loin puisque la règle juridique est exprimée par la langue, elle est un code qui utilise pour son expression un autre code ; il en résulte que la codification est l’organisation de ce code qui aboutit éventuellement à un code du type des petits livres rouges bien connus des juristes français : la codification serait ainsi le codage du code, la représentation de la représentation .
Codifier est donc un peu comme jardiner puisqu’il s’agit de mettre en ordre un espace préalablement délimité, d’y maîtriser le foisonnement naturel. Comme le jardinier peut se contenter de mettre en ordre son jardin, en enlevant les mauvaises herbes et en composant des massifs avec les essences existantes, le codificateur peut codifier à droit constant sans modifier les règles et sans en ajouter. Mais le jardinier comme le codificateur peuvent profiter de la tâche pour ajouter des règles ou espèces nouvelles , ou pour modifier les espèces existantes. Il y a alors création en sus. Mais codifier à droit constant, c’est à dire donner une représentation nouvelle des normes juridiques n’est-ce pas non plus créer ? La délimitation n’est pas innocente, tout comme n’est pas innocent le choix du critère de mise en ordre.
Enfin, la codification relève du jardinage car outre cette mise en ordre, la codification nécessite une anticipation sur l’avenir : il faut que dans les massifs dessinés les évolutions futures s’intègrent, que le jardin soit harmonieux à toutes les saisons, qu’aux jonquilles succèdent les tulipes puis les iris, puis les roses de l’été avant le floraison des perces neige et des roses de Noël ; il faut que la codification, qui marque un arrêt dans le temps offre pareillement des structures capables de recevoir les évolutions du droit.
Si donc nous sommes comme le Petit Prince des jardiniers, la question de la codification du droit de l’Union suscite une série d’interrogations :
- comment faire face au foisonnement du droit communautaire, à une profusion de textes dans des domaines de plus en plus variés?
- comment jardiner et donner une cohérence à l’ensemble alors que chaque jardin a sa propre harmonie ? Faut-il jardiner l’ensemble en adoptant le seul point de vue de Bruxelles-tour ou faut-il jardiner chaque parcelle en adoptant le point de vue de Paris, de Bonn, de Rome ,de Bruxelles-ville , de Luxembourg, d’Amsterdam, de Londres, de Dublin, de Copenhague, d’Athènes, de Madrid, de Lisbonne, de Stockholm, d’Helsinki, de Vienne ? Faut-il codifier de Bruxelles le seul droit communautaire en adoptant un ordre propre ou faut-il laisser les jardiniers nationaux, ou du moins ceux qui le veulent et en éprouvent le besoin, intégrer dans leurs massifs déjà dessinés les roses et les baobabs importés de Bruxelles, intégrer dans leur codification éventuelle les dispositions communautaires ?
- comment jardiner alors que le jardin de l’Union est composé de jardins à la française et de jardins à l’anglaise, sans compter les baroques jardins italiens ?
En fait, si la codification du droit de l’Union conduit à des difficultés spécifiques , lorsque se posent les questions propres à toute opération de codification, et en particulier les questions « qui codifie? », « que codifie-t-on? » « comment codifie-t-on ? », c’est parce que s’il y a une Union, il y a dans cette Union non pas un droit mais des droits : coexistent dans l’Union 15 droits nationaux, lesquels sont par leur origine soit purement nationaux, soit communautaires.
L’on pourrait pour contourner cette difficulté opérer un partage du travail et considérer que chaque Etat travaille à la codification de son droit interne et les instances communautaires à celle du droit communautaire.
Mais tout d’abord si cette solution permet de répondre aux questions qui et quoi, il reste à se demander comment les organes communautaires pourraient codifier, sachant que les méthodes nationales divergent ? Evidemment la tentation est grande de songer à une méthode qui serait purement communautaire, sans liens avec les méthodes nationales.
Mais surtout, la difficulté résulte dans le fait que le droit communautaire , s’il constitue un ordre juridique autonome n’existe cependant pas sans le support des Etats : il se bouture en quelque sorte sur les systèmes nationaux et devient finalement droit national au point que l’on oublie parfois sa source communautaire . Dès lors l’on pourrait se dire que puisque le droit communautaire devient national en s’infiltrant dans les branches des droits nationaux, il suffit que les Etats codifient leur droit national enrichi par le droit communautaire en utilisant leur propre méthode de codification.
Mais décidément, les choses ne sont pas si simples car le droit communautaire lui -même nécessite un toilettage perpétuel du fait à la fois du foisonnement des textes qui touchent aujourd’hui à quasiment tous les domaines et du fait des continuelles adaptations des textes à l’évolution du contexte, comme la chute du mur de Berlin ou l’arrivée de nouveaux Etats. Or, les Etats n’ont pas la maîtrise des sources, de même qu’ils n’ont pas la maîtrise de la machine qui produit ces normes : leur action ne peut donc être que seconde alors que, comme en matière d’environnement, une action à la source serait efficace.
Par ailleurs, si le droit communautaire vient se greffer sur des concepts nationaux existant, comme par exemple en matière de droit de la consommation, de droit de la concurrence, de droit des sociétés, il génère des concepts nouveaux purement communautaires qui n’ont pas de place a priori dans les systèmes nationaux, comme par exemple les fameuses grandes libertés.
Puisque la spécificité de la question de la codification du droit de l’Union résulte de la dualité des sources liée à une infiltration des règles communautaires dans les systèmes nationaux , la démarche de la codification passant par les questions qui, quoi, comment, nécessite de distinguer deux points de vue complémentaires : le point de vue communautaire qui ne s’intéressera qu’au droit communautaire, c’est à dire le droit conçu par l’Union, le point de vue des Etats qui n’appréhenderont que leur droit national infiltré de droit communautaire, c’est à dire le droit revu par l’Union. Selon que le périmètre de la codification sera le droit conçu par l’Union ou le droit revu par l’Union , la codification se présentera différemment.
Le Petit Prince qui cherchait à préserver sa rose et l’ordre autour de sa rose se mit ainsi en route, à la recherche du grand secret . Suivons-le dans son voyage et voyons comment aux jardiniers du monde il posa la question de la codification du droit conçu par l’Union, et comment, à la question de la codification du droit revu par l’Union, sa rose lui donna une leçon.
I La codification et le droit conçu par l’Union (ou la visite des jardiniers)
Si la recherche se limite au sort du droit conçu par l’Union, et fait abstraction du droit national dans lequel il s’insère, c’est du côté des instances communautaires qu’il paraît a priori opportun de se tourner dès lors que ces instances contrôlent, ou devraient contrôler, la production des normes et qu’elles contrôlent, ou devraient contrôler leur mise en oeuvre, même si l’incidence grandissante du droit communautaire conduit l’ensemble des juristes, à s’intéresser à la prolifération de ces normes et à leur nécessaire maîtrise.
Le Petit Prince alla donc voir d’abord le grand jardinier de l’Union qui lui donnerait, il en était convaincu, le secret de la codification.
Celui-ci le reçut du haut d’une tour et le Petit Prince ne put s’empêcher de penser qu’il devait être bien difficile de jardiner quand on se trouve si loin du sol. Mais ce jardinier était puissant et sans doute avait-il des pouvoirs particuliers qui lui permettaient de dépasser cet obstacle.
Il lui posa alors la cruciale question : « s’il te plaît, dessine moi un code de l’Union ? » . Le jardinier prit son crayon et le Petit Prince fut tout joyeux de se voir compris, jardiner semblait ici aussi une importante préoccupation.
Mais le jardinier, sur la feuille de papier, dessina une série de petites boîtes toutes différentes les unes des autres.
Le Petit Prince comprit qu’à l’unité sur le principe même d’une codification, répondait une diversité quant à la méthode de codification .
A L’unité sur le principe
La codification du droit conçu par l’Union pose une question préalable sur le principe même d’une codification à l’échelle communautaire. En effet, si l’Union est comme son nom l’indique l’Union des Etats, encore faut-il qu’il y ait convergence sur le principe même d’une codification. Or, si la question de la codification ne heurte guère le juriste français, voire le juriste continental, il n’en est pas de même du juriste anglais qui ne verra pas l’opportunité de la démarche.
Comme le Petit Prince avait été surpris par l’absence d’ordre apparent des jardins anglais, le juriste continental qui réfléchit au principe même d’une codification du droit de l’Union, peut voir dans cette différence culturelle un obstacle de taille à l’idée de codification.
En fait aux oppositions premières, il apparaît bien vite que les méthodes sont finalement voisines.
Il n’existe pas il est vrai dans la common law des codes à l’instar de notre code civil.
Et pour cause, la common law, on le sait, est un droit essentiellement jurisprudentiel. La common law est l’ensemble des règles immanentes, simplement révélées par le juge lorsqu’il y a un procès mais préexistantes. La règle révélée se trouve donc dans les nombreux recueils de jurisprudence, mais la règle fondamentale existe toujours et partout.
Il en résulte un lien direct et étroit entre les individus et les règles de droit. L’on comprend que l’idée d’une codification soit déplacée dans ce contexte, d’autant qu’elle créerait entre les sujets et la règle un fossé, que l’esprit du système condamne.
La méthode semble donc aussi différente que les jardins à l’anglaise sont différents des jardins à la française.
Pourtant, à regarder un jardin anglais, il est évident qu’il séduit par son harmonie, il est clair qu’il répond à un ordre. De la même manière, le droit anglais n’est pas si désordonné que le premier coup d’œil du juriste continental veut bien le dire. Très vite, l’existence d’un ordre apparaît.
Certes les textes ne sont pas codifiés, mais les juristes s’y retrouvent. Et ils s’y retrouvent d’autant plus que l’ordre est ailleurs. Il n’est pas dans les textes publiés. Il est à la racine de ces textes, car ces textes ne sont que des révélations d’un droit naturel qui baigne la réalité.
De surcroît, il serait faux de mettre l’accent sur une différence entre les droits continentaux codifiés et le droit anglais : il suffit de regarder les rayons d’une bibliothèque à Oxford ou Cambridge : le droit est ordonné par branche ; il suffit encore de regarder les spécialités des barristers : ils segmentent le marché du droit par diverses spécialités qui reprennent les branches du droit.
Par ailleurs, un mouvement tend à amplifier les textes votés par le Parlement, c’est à dire les textes d’origine législative et ce travail législatif, par le mouvement d’ordonnancement qu’il suscite participe à une forme de codification.
Finalement, passant devant un jardin potager, le Petit Prince admira les sillons bien alignés, bien nettoyés et il comprit que ce jardinier travaillait finalement comme lui : la planète très verte de jonquilles parsemée ne constitue donc pas un obstacle à une codification du droit de l’Union européenne.
Ainsi, si l’idée même d’une codification du droit conçu par l’Union est adoptée par l’ensemble des instances de l’Union, c’est que les principes de l’Union y conduisent , même si les difficultés rencontrées sont importantes .
1 Les principes de l’Union
Les principes de l’Union ont très vite conduit à faire de la codification une priorité, voire un principe en tant que tel.
Depuis plus de 20 ans, la Commission a en effet ressenti la nécessité d’un travail de codification du fait de la perpétuelle évolution des textes.
A cet égard, trois principes ont rapidement fondé la codification du doit conçu par l’Union: la transparence, l’ordre, la sécurité juridique.
a) la transparence
La transparence est une principe qui inspire de nombreux domaines tant en droit d’origine communautaire qu’en droit d’origine purement national, il suffit d’évoquer la transparence dans les relations financières, ou encore la transparence dans les relations économiques, ou encore la transparence des procédures en matière de concurrence.
La transparence si elle est dans ces domines liée à l’idée de vérité, prend en matière de codification une tournure un peu différente puisqu’elle est plutôt liée à l’idée de communication, d’accès : il s’agit de « doter l’espace juridique européen d’une réglementation communautaire plus accessible et concise pour que les particuliers et les opérateurs puissent connaître plus aisément leurs droits… »([4]) ([5]).
b) L’ordre
Si l’ordre inspire la codification du droit conçu par l’Union, il renvoie à la nécessité de clarté. En ce sens, il répond également au souci de l’accès au droit. mais comme dans les jardins à la française, le souci d’ordre devient une esthétique.
Ainsi, le Conseil européen de Birmingham du 16.10.92 avait fait une première déclaration en ce sens « Nous souhaitons que la législation communautaire devienne plus simple et plus claire ».
L’ordre qui fonde la codification diffère quelque peu de l’ordre du droit de la concurrence qui fonde en particulier les infractions d’entente et d’abus de position dominante : dans ce dernier cas l’ordre s’oppose au désordre économique, au chaos qui pourrait résulter de la perpétuelle lutte entre les hommes et finalement de la victoire des grands sur les petits. Mais somme toute, qu’il s’agisse de l’ordre de la codification ou de l’ordre du droit de la concurrence, l’ordre est une recherche, un moyen de grandir, un moyen d’améliorer la réalité, un moyen de se dépasser, même si l’objet à ordonner diffère. La recherche de l’ordre participe toujours au combat du Bien contre le Mal , car ce qui tue c’est le dérèglement, le chaos, la folie et le combat se cristallise dans la différence entre Faunus , divinité romaine des terres incultes et des forêts et Cérès, déesse des terres cultivées et qui insuffle le rythme des saisons.
c) La sécurité juridique([6])
La sécurité juridique motive également la codification. Elle conduit les instances communautaires à chercher un moyen d’ abroger les textes rendus obsolètes par les législations nouvelles ou par des amendements postérieurs. Ce ménage juridique conduit ainsi à arracher les baobabs, opération qui nécessite de les repérer puis de trouver une méthode d’arrachage.
En effet, la sécurité juridique suppose que les individus puissent non seulement connaître les règles, il s’agit de la question de la communication et de l’accès aux règles, mais également qu’ils puissent se fier aux règles publiées, sans que leur soit opposée une éventuelle abrogation liée à l’existence d’un texte postérieur.
2 Les difficultés
L’importance des difficultés explique sans doute que le domaine de la codification soit aujourd’hui relativement restreint([7]), même s’il est permis, à voir la persévérance de la Commission dans la démarche de la codification , d’espérer davantage.
C’est en effet essentiellement la Commission qui a depuis longtemps montré la nécessité de la codification.
La première des difficultés résulte sans doute de la multiplication des acteurs dans le travail d’élaboration des textes, ces acteurs étant chacun spécialisés dans un domaine. Cette difficulté n’est cependant pas propre à l’Union et l’on rêve à Bruxelles comme à Paris de l’Age d’Or où un même individu pouvait mâitriser l’ensemble des règles et donner au système une cohérence.
La seconde difficulté, qui est en même temps la raison d’être de la codification a trait au foisonnement du droit communautaire et plus exactement à son rayonnement : l’extension continue de son champ d’application fait que les normes conçues par l’Union touchent aujourd’hui quasiment l’ensemble des branches du droit national.. Du coup, les risques de recoupement, et de contradiction, au sein même du droit communautaire sont amplifiés. Ainsi en fut-il de la politique industrielle et de la politique de concurrence, conflit cristallisé dans l’affaire Aérospatiale/ De Havilland. Ainsi en est-il également du conflit entre le principe de libre circulation des marchandises et des services et la politique de protection des consommateurs, ou encore, ainsi qu’il vient d’être illustré par un arrêt du Tribunal de Première Instance, entre la libre circulation des marchandises et services et la libre concurrence ([8])
Mais sans doute la plus grande difficulté réside-telle dans l’existence du multilinguisme.
Si la codification est la représentation des règles juridiques, il convient de rappeler que ces règles sont exprimées par la langue si bine que le code juridique utilise le code de la langue.
Pour la codification du droit de l’Union, cette caractéristique est de taille .
En effet, s’il existe un ordre juridique communautaire, s’il existe des concepts purement communautaires ou ayant en droit communautaire une définition autonome([9]), s’il existe des méthodes purement communautaires, il n’existe pas de langue communautaire unique pour exprimer ces concepts, pour mettre en oeuvre cette méthode, à moins de glisser dans le travers de la promotion d’une langue unique, qui serait vraisemblablement aujourd’hui, la langue anglaise. En effet, la richesse de l’Union résulte de la diversité des Etats si bien que la méthode de l’harmonisation est souvent préférée à celle de l’unification ; il doit en être de même pour la langue.
Mais il ne suffit pas de dire qu’il n’existe pas de langue unique : la langue communautaire existe, elle est aujourd’hui faite de onze langues.
Comment donc un droit peut-il avoir une représentation unique s’il est représenté par onze langues différentes ? Et donc le principe de la codification du droit issu de l’Union n’est-il pas remis en cause par ce multilinguisme ? Sans doute du point de vue de l’Union, car cette multiplicité de représentation rompt l’unité du système. Mais c’est oublier la caractéristique du droit communautaire qui en constitue en même temps son paradoxe : ce multilinguisme permet une représentation adaptée aux réalités des différents Etats et la première des réalités, qui en est constitutive, c’est sans doute la langue des Etats.
La question de la langue est ainsi représentative du paradoxe et du continuel et nécessaire va et vient entre les ordres nationaux et l’ordre communautaire : si les Etats et leur ordre juridique ne peuvent plus raisonner à leur seule échelle, si l’existence de l’Union participe à l’internationalisation du droit et à la nécessité d’étendre le champ des analyses, il n’en reste pas moins que l’Union ne peut davantage s’observer en faisant abstraction des Etats qui la constituent. Etats et Union sont à la fois et l’un et l’autre tout et partie.
La réponse à la codification ne peut donc venir de la seule observation du travail réalisé à Bruxelles.
Heureux de comprendre que le grand jardinier était comme lui convaincu de la nécessité de jardiner, et que pour lui aussi la tâche était lourde, le Petit Prince chercha à comprendre pourquoi une multitude de petites boîtes étaient dessinées sur la feuille de papier. Il fit alors le tour du jardin et s’étonna de rencontrer un grand nombre de jardiniers qui utilisaient tous des outils différents. Car pour le droit conçu par l’Union, s’il y a unité sur le principe d’une codification, il y a diversité non seulement des acteurs mais également des méthodes.
B La diversité dans la méthode
Si rapidement la Commission a attiré l’attention des instances communautaires sur la nécessité de codifier et s’il y eut unanimité sur le principe de la codification, la recherche de la bonne méthode continue et, sur le constat de la nécessité d’une codification, chacun joue sa partition selon ses fonctions et ses moyens.
Il revient cependant à la Commission d’avoir cherché à formaliser la méthode et surtout d’avoir cherché à définir le terme « codification ». Paradoxalement en effet, si la codification vise à la clarification, le terme même de codification est peu clair et le terme « codification » voisine avec les termes « consolidation », « refonte ». Par ailleurs, la codification elle-même peut recevoir différentes qualifications : officielle ou officieuse, déclaratoire ou constitutive, horizontale ou verticale. La Commission a ainsi commencé à codifier la codification dans un document interne, intitulé « Règles de technique législative » qui précise la définition des différents termes; il est cependant regrettable que les définitions données et les termes employés ne se retrouvent pas dans les actes officiels ([10]).
Ainsi, le terme codification s’oppose dans le jargon communautaire au terme « refonte » et au terme « consolidation ».
Il y a refonte d’un acte « lorsque ses dispositions sont changées en tout ou en partie » et que « l’acte ancien disparaît, remplacé par le nouveau » : il s’agit donc de la modification d’un seul acte, cette modification pouvant être substantielle ou non ([11]).
Il y a en revanche codification dans l’hypothèse du regroupement de plusieurs actes communautaires dans un seul texte et sans modification substantielle([12]).
Le terme « consolidation « , quant à lui, est utilisé lorsqu’il y a également regroupement d’actes mais que le texte final reste officieux puisqu’il ne fait pas l’objet d’une procédure législative et puisque les textes de base ne sont pas pour autant abrogés ([13]): la consolidation constitue finalement une codification officieuse. Parfois, d’ailleurs, la Commission utilise également le terme de « codification déclaratoire » ([14]).
Les règles de technique législative de la Commission distinguent d’une part la codification horizontale ou verticale, et d’autre part, la codification constitutive ou déclaratoire.
La distinction entre la codification horizontale et verticale repose sur le domaine de la codification : il y a codification horizontale lorsque le regroupement a trait à des actes « parallèles et intéressant une même matière »([15]). En revanche il y a codification verticale dans l’hypothèse du rassemblement de toutes les modifications qu’un acte a connues. Il s’agit en fait de la forme la plus fréquente de codification puisque le périmètre de consolidation ne pose guère de difficultés([16]) .
La codification constitutive consiste à regrouper les actes communautaires dans un « nouveau texte établi selon la procédure initiale, ce qui implique l’abrogation formelle de l’acte ou des actes qui le constituent à compter de la date d’entrée en vigueur du texte codifié » . La codification déclaratoire consiste à publier dans la série C du J0 le dispositif des actes regroupés, ce nouveau texte n’ayant pas de force juridique et les textes premiers n’étant pas abrogés ([17]). En fait, dans le jargon consacré par le Conseil d’Edimbourg, le terme codification est toujours associé à l’adjectif « constitutive » ou « officielle », tandis que le terme consolidation est associé au terme « déclaratoire ».ou « officieuse ».
Curieusement le terme « code » n’est pas défini dans ce glossaire alors que le droit communautaire connaît la notion. Cette absence de définition est d’autant plus regrettable que la notion de code recouvre à la fois le produit d’une codification telle que définie par le Conseil avec en particulier le Code des douanes communautaire établi par le règlement du Conseil le 12.10.92 ([18]) et qui constitue une codification horizontale puisqu’il remplace et abroge vingt huit règlements et directives du Conseil. Mais le terme code peut également renvoyer à un texte comportant un ensemble de principes généraux renvoyant à une éthique. Ainsi en est-il du Code de bonne conduite dans les transactions sur les valeurs mobilières qui renvoie à des règles d’éthique en matière boursière visant à l’information des épargnants et qui a la forme d’une simple recommendation de la Commission ([19]).
Mais en fait, le concept de « code » n’est pas un concept significatif pour le droit communautaire : il s’agit d’un emprunt. En revanche, c’est le concept de codification, associé à celui de consolidation qui est spécifique.
Ainsi, les codes du droit communautaire peuvent-ils avoir ou non valeur contraignante et la codification elle-même peut ou non intégrer la procédure législative. A cet égard, le duo codification/consolidation renvoie à la distinction fondamentale entre la codification officielle et ce que l’on pourrait appeler une codification officieuse dès lors qu’il n’y a pas de procédure législative car l’existence d’une procédure législative limite considérablement le travail de rationalisation que la Commission cherche à mettre en oeuvre. Cet obstacle explique ainsi que la codification officielle soit aujourd’hui encore modeste tandis que la codification officieuse prospère et s’avère prometteuse.
1 La codification officielle
La Codification officielle résulte de la persévérance de la Commission qui a réussi à faire reconnaître par le Conseil Européen d’Edimbourg la nécessité d’une codification . Elle était depuis plus de vingt ans convaincue de cette nécessité, et a profité de la consécration par le Traité de Maastricht de la nécessaire transparence pour mettre en avant le principe même d’une codification officielle.
En fait, en 1974, la Commission avait déjà suscité une résolution du Conseil (résolution du 26/11/74) relative à la codification des actes juridiques ; par cette résolution, le Conseil invitait la Commission à lui faire des propositions pour une codification des actes ayant subi de fréquentes modifications, le Conseil s’engageait à examiner « le plus rapidement possible » ces actes et sans remettre en cause le fond. La codification dont il s’agit est appelée codification constitutive et s’entend comme le regroupement en un texte unique des actes ayant fait l’objet de modifications fréquentes avec abrogation des actes antérieurs.
Par une décision du 1/4/87, la Commission a posé le principe d’une codification constitutive, soit une codification impliquant l’abrogation des actes antérieurs, à la 10ème modification d’un texte au plus tard. Ainsi, aucun amendement ne pourra être adopté en l’absence de codification sauf urgence et sur demande motivée. Consciente de ce que cette condition limite largement l’étendue de la codification, la Commission recommande toutefois que la codification soit également utilisée dans l’hypothèse de modifications d’actes importants ou de modifications importantes d’un acte.
Ainsi, les conclusions prises par le Conseil européen d’Edimbourg du 12.12.92 ne sont-elles pas révolutionnaires tant la Commission avait depuis longtemps préparé le travail. Aux termes de ces conclusions, et sur le fondement de la simplification de la législation communautaire et l’accès plus aisée à celle-ci, le conseil distingue entre la codification et la consolidation : : « il est possible de rendre la législation communautaire plus accessible, concise et compréhensible en ayant recours plus rapidement et de manière plus structurée à la consolidation ou à la codification ».
La codification officielle consiste selon le Conseil « à arrêter un acte législatif officiel de la communauté selon les procédures applicables et à abroger tous les textes qui existaient auparavant « ([20]).
Malheureusement, pour la méthode, les conclusions du Conseil se sont bornées à indiquer que la codification devait être effectuée « sur la base de priorités fixées d’un commun accord », l’initiative de la proposition revenant, comme en matière de législation, à la Commission obligée cependant de procéder à des consultations appropriées. Pour la procédure législative, le Conseil montre l’importance d’une adoption rapide dès lors qu’il s’agit de codifier à droit constant. Un groupe consultatif composé de membres du service juridique de la Commission, du conseil et du Parlement, contribue au travail préparatoire mais le processus décisionnel reste, aux termes de ces conclusions, celui du droit commun.
Une coopération aussi efficace que rapide entre les organes intervenant dans la procédure législative devait cependant être mise en place pour raccourcir les délais de procédure et c’est le mérite de l’accord inter-institutionnel du 20.12.94 intervenu entre la Commission, le Conseil et le Parlement, d’avoir mis en place une méthode de travail accélérée en vue d’une codification officielle des textes législatifs . L’objectif est le traitement de la codification par une seule instance et la mise en oeuvre d’une procédure quasi automatique. C’est ainsi que la commission fait des propositions de codification, si bien qu’elle a l’initiative de déterminer les secteurs prioritaires. La proposition est examinée par le groupe consultatif composé de membres des services juridiques du parlement, du conseil et de la Commission lequel rend un avis rapide sur l’existence ou non de changements de substance ; ensuite le texte fait l’objet d’une procédure législative accélérée tant au Conseil qu’au Parlement.
La condition essentielle de la mise en oeuvre d’une telle procédure est l’absence de changement de substance, c’est à dire une codification à droit constant . La Commission prend l’engagement de ne faire des propositions qu’à droit constant (point 3), le Parlement et le Conseil prennent l’engagement de ne pas ajouter d’amendement lors de l’adoption (point 6), enfin, l’avis du groupe consultatif porte sur l’existence ou non de changements (point 4). Si un changement s’avère cependant nécessaire, la Commission peut faire une proposition soit par refonte soit par proposition séparée en maintenant en instance la proposition de codification (déclaration commune annexée à l’accord).
Même si la procédure législative a été largement facilitée, il est clair qu’elle constitue un obstacle à la mise en ordre des textes communautaires. L’absence d’une telle procédure facilite en revanche cette mise en ordre dans le cadre d’une codification officieuse.
2 La codification officieuse
Si la codification officielle passe par le Conseil, instance législative de la communauté et sous réserve du rôle accru du Parlement par la procédure de codécision, et si donc la source de la codification officielle est unique, il n’en est pas de même de la codification officieuse, ouverte à tous les amateurs d’ordre et de clarté. Il en résulte qu’il existe une grande diversité de codifications officieuses selon la fonction du jardinier qui s’y adonne.
La première des codification officieuse a été cependant officiellement consacrée par le Conseil d’Edimbourg sous le terme « consolidation »; l’on pourrait donc la qualifier de codification quasi officielle .
Il existe cependant nombre de codifications officieuses de l’ombre qui sont le fait de divers jardiniers aimant à ce que leur jardin soit propre et bien dessiné : l’on peut à cet égard citer non seulement les fonctionnaires de la Commission des différentes Directions Générales qui s’appliquent à ce que leur propre domaine de compétence soit parfaitement entretenu, agréable à la promenade, et faciles d’accès, mais également les éditeurs de Code et enfin les universitaires. Ces codifications sont donc par opposition à la codification quasi officielle, des codifications purement officieuses.
a) La codification quasi officielle : la « consolidation »
Le Conseil d’Edimbourg a consacré à la fois la nécessité d’une codification et d’une consolidation ([21]). La première est dite officielle, la seconde officieuse et les deux démarches doivent être, aux termes des conclusions du Conseil, « menées en parallèle ».
La consolidation officieuse est définie par le conseil : »la consolidation officieuse consiste à regrouper, sur le plan de la forme et en dehors de toute procédure législative, les fragments épars de la législation relative à une question donnée ; elle n’a pas d’effet juridique et n’affecte pas la validité de ces différents fragments ».
Le communiqué de presse de la Commission de Novembre 1994 précise que cette consolidation se fera dans toutes les langues et qu’elle constitue en fait la base pour une codification constitutive ultérieure ([22])
Ses caractéristiques sont donc :
- l’absence de procédure législative puisqu’il s’agit d’une démarche officieuse, et son corollaire de l’absence d’effet juridique
- l’absence de modification au fond, soit une procédure à droit constant,
- une mise en ordre par regroupement sur un même sujet, soit horizontalement par rassemblement des textes, soit verticalement à partir d’un texte ; la démarche est cependant en général une démarche de codification horizontale, c’est pourquoi dans le jargon de la Commission, il s’agit donc d’une codification à la fois officieuse et horizontale.
- la publication au journal officiel dans la série C pour affirmer ce caractère quasi officiel dans les 11 langues.
Curieusement, au terme « consolidation » utilisé par le Conseil, le Bulletin des Communautés a substitué le terme « codification déclaratoire » ([23]). En fait, l’Office des Publications des Communautés utilise le terme de consolidation qu’elle dit être à la fois officieuse et déclaratoire, par opposition à la codification qui est à la fois officielle et constitutive.
L’Office des publications officielles des Communautés joue un rôle clé dans ce travail de rationalisation. Il est vrai que l’Office dispose de moyens puissants pour assurer ce travail de mise en ordre : il s’agit de tous les textes communautaires et de la puissance informatique nécessaire à ce travail de classement. L’Office dispose en effet de la base de données composée de tous les textes communautaires. Il peut donc à la fois, comme l’indique le Conseil dans ses conclusions d’Edimbourg, sortir automatiquement la version consolidée de tout acte législatif communautaire ayant été modifié, mais également rapprocher tous les textes relatifs à un même sujet.
L’informatique est une bêche magique, et le Petit Prince regardait avec étonnement ces bottes de sept lieues qui lui permettraient d’aller plus vite, à condition encore que l’on sache la manier car ce n’est pas l’ordinateur qui détermine les mots clés permettant le rapprochement mais bien l’auteur de la codification qui doit, ce faisant, faire preuve à la fois de rigueur et de hauteur de vue.
b) La codification purement officieuse
Dès lors que l’on sort de la codification officielle, il apparaît rapidement que de nombreux jardiniers travaillent à cette mise en ordre des règles, chacun ayant à cœur de cultiver proprement sa parcelle. Si l’on adopte une définition large de la codification, et si on inclut dans cette démarche les travaux qui ne sont pas consacrés par un texte législatif, il convient ainsi de citer le travail quotidien des différentes divisions de la Commission, l’existence de l »‘Ange Bleu », le travail des éditeurs de Code, le travail encore des universitaires dont le rôle est sans doute lui aussi de faciliter l’accès au droit . Les exemples de mise en ordre des règles ne manquent pas.
Ainsi, les fonctionnaires de la Direction Générale de la concurrence, la DGIV, ont eu à coeur au cours de ces dernières années de synthétiser et mettre en ordre la question des concentrations : en effet les décisions rendues en matière de concentration sont la plupart du temps non publiées alors qu’elles apportaient des réponses intéressantes sur les questions de la définition d’une concentration, de sa dimension communautaire : ainsi , le 31.12.1994 une série de communications, c’est à dire de textes n’ayant pas valeur normative, mais qui permettent aux entreprises d’avoir des indications, a été publiée dans cette même série C([24]).
Les éditeurs juridiques, et en particulier ceux dont la culture juridique donne une place importante à la codification, ont également pris la bêche. Le droit communautaire dans son ensemble a ainsi été présenté à partir de catégories qui n’engagent que les auteurs : que le droit communautaire , de réputation si fougueuse et immaîtrisable ait ainsi pu être conditionné en petits livres rouges, avec le code européen de la concurrence, le code européen des personnes et le code européen des affaires, ou en livres bleus plus volumineux , avec le code de procédures communautaires et le code de droit social européen, a pu rassurer certains.
Quoi qu’il en soit ces codifications officieuses, dont les auteurs sont des universitaires montrent le souci de l’Universitaires pour cette démarche, pour un accès facilité au droit. D’ailleurs en dehors de ces codes, dès lors qu’un manuel de droit communautaire est rédigé, voire même un cours professé, il s’agit toujours d’une représentation des règles selon un ordre défini par son auteur, et donc d’une forem de codification.
Le Petit Prince regardait étonné les boîtes qui se multipliaient sur la feuille de papier. Alors qu’il cherchait l’unité, il découvrait la multiplicité. Alors qu’on lui parlait indifféremment de codification, de consolidation, il se dit que le grand jardinier devrait peut-être commencer par codifier son langage sur la codification mais peut-être après tout s’agissait-il encore d’un secret des grandes personnes qu’il ne pouvait comprendre.
Le Petit Prince se dit que ce grand jardinier tout préoccupé d’organiser ses idées ne se préoccuperait pas de sa rose. Malgré la hauteur de sa tour, il n’avait qu’une vision parcellaire de l’univers.
Il est vrai en effet qu’une codification du droit de l’union qui serait exclusivement la tâche des instances communautaires, si elle est nécessaire dans la mesure où elle procède au toilettage des textes, exactement comme le Petit Prince doit chaque matin enlever les baobabs, n’en est pas moins insuffisante dès lors que le seul point de vue de ces instances ne permet pas de prendre en compte les réalités des droits nationaux dans lesquels le droit communautaire prend racine. Si la Commission est parfaitement compétente pour ordonner sa propre production de textes, pour faire en sorte que ces textes soient lisibles et transparents, dans la mesure où ces textes prennent racine dans les systèmes nationaux, il revient finalement aux juristes nationaux qui lisent ces textes et qui les utilisent avec leur propres repères, de travailler à la mise en ordre du tout. Ainsi, si une opération de codification, au sens de toilettage est nécessaire dans la sphère communautaire, cette opération ne saurait suffire : les juristes des Etats Membres dans la phase de la réception des textes peuvent procéder à une autre forme d’organisation, de codification, à partir de leur propre référentiel.
Cultivons notre propre jardin conclurait Candide, alors que le petit Prince, déçu par l’ébauche du code européen de ce grand jardinier, mais surtout attristé à l’idée que sa rose puisse être oubliée de la grande tour où il se trouvait, décida de retourner la voir sur sa propre planète. La rose qui connaissait bien ,pour y prospérer et pour y puiser ses ressources, la planète du Petit Prince, lui donnerait sans doute, mais cette fois sur la question du droit revu par l’Union, une sage leçon.
II La codification et le droit revu par l’Union (ou de la rose la leçon)
Retourner avec le Petit Prince sur sa planète, c’est retrouver le point de vue des Etats et la question de la codification d’un point de vue national. Or, pour les Etats et les juristes nationaux, le droit communautaire n’existe pas isolément. Il n’existe que bouturé sur les droits nationaux et du coup, le changement de point de vue conduit à un changement de référentiel. Il s’agit finalement de codifier les règles existantes et applicables dans le territoire national, quelle que soit leur origine : un tout composite du point de vue de l’origine mais qui devient ensemble homogène dès lors que l’on s’intéresse au critère de l’applicabilité et dès lors que l’efficacité du droit implique que soient rassemblées en un corpus les règles applicables dans un territoire donné, quelle que soit la source de ces règles.
La rose du petit Prince devra cohabiter avec les variétés exotiques mais en même temps ces variétés exotiques deviendront réalités de la planète puisqu’elles s’y nourriront et puisqu’elles se fonderont dans ce nouvel environnement : la rose et le cactus s’apprivoiseront mutuellement.
Mais au fait, la rose ne vient-elle pas d’une autre planète et n’est-ce pas parce qu’elle vient d’ailleurs que le petit Prince cherche à la comprendre ?
Ainsi, la rose si exigeante avec le Petit Prince, lui expliqua-t-elle qu’il devait travailler à maintenir un ordre sur la planète, un ordre qui continuerait de la mettre en valeur tout en maintenant l’harmonie du tout : c’est à toi Petit Prince, toi qui connais ta planète et ta rose, c’est à toi de travailler à cet ordre. De sa haute tour, le jardinier ne peut rien faire pour la planète. Il revient aux jardiniers des planètes de maintenir un ordre pour répondre à l’ouverture du monde ; il revient aux juristes nationaux de codifier leur droit enrichi du droit de l’Union.
Mais le point de vue national dans le contexte de l’Union pourrait conduire à une autre forme de codification, à une autre mise en ordre. Il ne s’agirait plus cette fois de codifier le droit de l’Union pour en faciliter l’accès, mais de songer plutôt à faciliter, dans l’Union, l’accès aux droits nationaux enrichis au demeurant par le droit de l’Union, dès lors que ces droits restent distincts les uns des autres. C’est encore à toi Petit Prince qui, au cours de ton voyage, tenta de comprendre le secret du jardinier anglais, qu’il revient de rechercher avec lui s’il existe des clés communes pour accéder aux différents systèmes nationaux.
Ainsi, la question de la codification des droits revus par l’Union se décline de manière différente selon qu’un national cherchera l’accès à son propre droit revu par le droit communautaire ou qu’un national cherchera un accès international aux autres systèmes juridiques de l’Union.
A La codification et l’accès national
La codification pour l’accès national répond à un point de vue national sur le droit puisqu’il s’agira de codifier l’ensemble des règles applicables dans un Etat, quelle que soit la source de ces règles, qu’elle soit nationale ou internationale.
Si le périmètre des règles à codifier est donc facile à définir, sous réserve de la difficulté à maîtriser le flot des règles communautaires, si de la même façon, l’auteur de la codification est cette fois sans aucun doute un national, la difficulté réside encore dans la méthode de codification.
A cet égard, si la méthode de codification doit être celle de l’Etat membre, si la jardinier anglais a tout loisir de parsemer les règles communautaires dans la verte pelouse de la common law, tandis que le jardinier français cherchera à délimiter des massifs, il n’en reste pas moins que la codification de cet ensemble hétérogène pose des difficultés particulières du point de vue de l’existence et du point de vue de l’essence du droit de l’union.
1 Les difficultés liées à l’existence
Codifier l’ensemble des règles applicables dans un Etat conduit à prendre en compte l’existence du droit de l’Union.
Or, cette intégration se conçoit relativement aisément lorsque le droit de l’Union se dessine à partir de catégories connues des droits nationaux. Ainsi en est-il lorsque le droit de l’Union s’inscrit dans le cadre du droit de la consommation, du droit des sociétés, du droit de la propriété intellectuelle, du droit de la concurrence, du droit social, du droit de l’environnement.
Les catégories en apparence semblables semblent se répondre si bien que les juristes nationaux peuvent maîtriser la production foisonnante du droit de l’Union en utilisant leurs propres repères.
Il en résulte que pour le travail de codification, il suffit d’introduire les règles d’origine communautaire aux côtés des règles d’origine purement nationales , et le cas échéant à leur place, dans les périmètres de codification déterminées par les nationaux et sur la base de la culture juridique nationale. Apparemment il ne s’agirait que d’une substitution de solution, la méthode et les critères de recherche restant les mêmes.
Ainsi, le code de la consommation reprend-il les solutions dictées par le droit de l’Union, tout comme le code de la propriété intellectuelle.
Il en va cependant différemment lorsque les catégories du droit communautaire lui sont particulières et qu’elles ne trouvent pas de résonance dans les droits nationaux. Ainsi en est-il des quatre grandes libertés fondement du droit de l’Union. Dans quel code convient-il de les classer ? S’agissant de principes purement communautaires, car fondement de la construction du marché intérieur, il est évident que si ces notions ont des répercussions dans les branches des droits nationaux (ainsi par exemple de la liberté de circulation des marchandises est née toute la propriété intellectuelle, tandis que de la liberté de circulation des personnes est née à la fois le droit social et le droit des sociétés), il n’en reste pas moins que ces concepts fondamentaux ne font pas partie de la culture juridique nationale.
La solution pourrait être, et c’est d’ailleurs l’actuelle position adoptée en France, de ne prendre en compte dans la codification que les branches du droit de l’Union déjà connues du droit français , de ne codifier donc que le droit social, le droit des sociétés, le droit de la consommation, le droit de la propriété intellectuelle. Et à cet égard, l’on pourrait songer également, puisque la catégorie est connue du droit français, à codifier le droit de la concurrence, ou encore le droit international privé, sous réserve que ces droits essentiellement jurisprudentiels soient codifiables, mais la question n’est plus ici spécifique à l’Union et se pose de la même manière pour les règles d’origine purement nationale.
Mais sortir du périmètre de la codification nationale les grandes catégories spécifiques au droit communautaire, c’est limiter largement l’accès au droit communautaire et donc à son efficacité. Une solution serait d’intégrer ces grandes catégories dans les codes dont le périmètre comporte les règles communautaires secondes. Ainsi, par exemple le principe de libre circulation des personnes pourrait-il être intégré dans le code du travail, le principe de libre circulation des marchandises dans le code de commerce. Une autre solution consisterait à choisir pour déterminer le périmètre de codification des critères neutres issus de la réalité et non du langage juridique. Ces critères auraient le mérite de mettre sur un même plan les normes d’origine nationale ou communautaire. Nous proposons ainsi de présenter la partie du droit national revu par l’Union à partir des grandes catégories de l’entreprise : la fonction commerciale, la fonction de production, la fonction de recherche et développement, la fonction personnel, la fonction achat, la fonction financière et la fonction stratégie. Pour chacune de ces fonctions, qui existent, quelle que soit l’appellation, dans toute entreprise (que l’on parle de division, de département, de direction…), il conviendrait de déterminer l’ensemble des règles applicables([25]).. Ainsi, pour chacune des fonctions de l’entreprise, il convient de se demander si l’ensemble des règles applicables, qu’elles soient d’origine purement nationale ou communautaire, est effectivement respectée.
Evidemment, ces solutions auraient l’inconvénient de mettre sur un pied d’égalité des normes communautaires hiérarchisées : les quatre libertés commandent l’ensemble des règles et les engendrent si bien que les règles dérivées ne s’interprètent que dans la perspective des règles fondamentales. Nier les grands concepts d’origine qui ont donné naissance au rayonnement du droit communautaire, c’est observer la fleur sans se soucier des racines.
En effet, même pour les domaines connus par les ordres nationaux, la codification du droit communautaire pose également la question de son essence.
2 Les difficultés liées à l’essence
N’accepter du droit communautaire que les rayonnements connus des droits nationaux conduit à une vision tronquée des choses et du coup limite les moyens d’interprétation des textes. Par exemple, les dispositions sur la propriété intellectuelle se conçoivent en droit communautaire sur le fondement du principe de libre circulation et de libre concurrence, tout comme les règles relatives au droit de la consommation se conçoivent également essentiellement sur le fondement de la libre circulation des biens et services, même si la politique communautaire en matière de protection des consommateurs a été, par la suite, consacrée.
L’essence du droit de l’Union risque ainsi de n’être pas saisie par les juristes nationaux travaillant avec leurs propres concepts, avec leur propre méthode.
La cour de justice a à cet égard consacré l’existence d’un ordre juridique communautaire autonome, d’où il découle l’existence de concepts autonomes et de méthodes spécifiques.
Les concepts spécifiques répondant à des définitions propres sont multiples. La Cour l’a reconnu à plusieurs reprises. Ainsi en est-il de la matière civile et commerciale de la Convention de Bruxelles, ou encore de la notion d’entreprise en droit communautaire de la concurrence, ou encore de la notion d’ordre public.
Mais au delà de ces concepts différents, il existe de surcroît des méthodes différentes.
Ainsi, le droit communautaire, est-il efficacement mis en oeuvre, grâce à l’effet utile du Traité.
Sa mise en oeuvre suppose par ailleurs un grand pragmatisme, au point d’ailleurs, et surtout dans le domaine de la concurrence, que l’empirisme l’emporte souvent : avant d’édicter des règles, les solutions sont recherchées au cas par cas . Quoi qu’il en soit, le syllogisme bien connu des juristes formés en France, n’y trouve guère de place et l’on se trouve à mi-chemin entre la common law fondée sur la règle du précédant et le droit continental . Comment dans une codification rendre compte de cette essence, dès lors que le périmètre de la codification unifiera les normes, quelle que soit leur origine ?
Mais finalement cette question de l’existence et de l’essence des systèmes juridiques, l’Union la pose directement à propos des règles qu’elle produit, et indirectement, elle la pose à propos des règles de chacun des Etats : en effet, les juristes qui adoptent une vision internationale, ont également le souci d’accéder rapidement aux règles des différents Etats composant l’Union.
B La codification et l’accès international
L’existence de l’Union conduit, nous venons de le voir, à la production de règles spécifiques. Mais ces règles ne sont que des moyens au service de l’objectif de l’Union : la création d’un grand marché, voire d’une grande culture, où la circulation des hommes et des richesses se ferait aisément. L’Union conduit donc à l’échange et crée des outils juridiques pour faciliter ces échanges.
Mais allant plus loin, l’Union pourrait favoriser l’échange des règles nationales, devenues, dans cette perspectives des richesses qu’il faudrait pouvoir librement échanger ou en tout cas auxquels il faudrait avoir facilement accès, exactement comme l’Union cherche à faciliter l’accès aux diverses professions pour les non nationaux. L’idée serait alors que le juriste de Toulouse puisse avoir facilement accès aux règles allemandes, ou mieux aux règles de la common law. Il s’agirait donc en quelque sorte de consacrer la libre circulation des règles juridiques, au même titre que la libre circulation des marchandises. Or ce libre accès passerait par une codification au sens où il devrait permettre de rechercher un langage commun, non pas pour trouver une solution mais pour accéder aux concepts permettant de déterminer une solution.
Le droit international privé ne constitue pas une réponse à la question puisqu’il permet de déterminer la loi applicable sans donner ensuite les clés d’accès à cette loi s’il s’agit d’une loi étrangère. Et le droit international privé se trouve d’ailleurs confronté à la même question puisqu’une fois la loi étrangère déterminée, la qualification des concepts utilisés par cette loi étrangère se fait selon la loi étrangère et non selon la loi du for (à la différence de la qualification nécessaire à la détermination de la loi étrangère).
Le droit communautaire en uniformisant et en harmonisant certains domaines donne une réponse ou plus exactement efface la question. Mais d’une part, tous les domaines ne sont pas (encore) touchés par le droit communautaire et d’autre part, même lorsqu’ils le sont, les règles communautaires sont insérées dans les moules nationaux, lesquels moules diffèrent d’un Etat à l’autre. Pourrait -on imaginer une codification permettant l’accès à ces différents moules ?
Mais alors pourquoi limiter la question à l’Union car il s’agit bien de l’éternelle question de l’existence d’un droit universel. De même que l’Europe est plus vieille que l’Union, la question est plus vieille que l’Union, et ne fait qu’être réactivée par elle. C’est tout l’intérêt du droit comparé qui passe par la recherche de ponts entre les systèmes, de référence communes.
Face à la multiplicité des environnements, les informaticiens tendent vers un système d’exploitation idéal qui permette tout échange d’informations, les interfaces et, de la même manière, face à l’internationalisation, les juristes recherchent à défaut d’ un langage commun, des accès communs à l’ensemble des systèmes juridiques. C’est toute la difficulté de la constitution d’une documentation juridique internationale et des problèmes « qualitatifs » rencontrés ([26]). C’est toute la difficulté de la qualification juridique d’une question et plus largement de la manière de poser une question ([27]). C’est encore toute la difficulté de la recherche de passerelles entre le droit de la common law et le droit continental alors que l’un est essentiellement inductif et l’autre déductif, difficulté en partie résolue dans le cadre de l’harmonisation européenne par le constat que toute science part d’un stade descriptif pour passer par un stade inductif puis déductif afin d’arriver à un stade axiomatique ([28]).
La recherche d’accès commun, d’un code commun, devrait dépasser la formulation des règles, ce que G. SAMUEL appelle « les mots » pour atteindre les choses([29]).
La recherche en tout cas est immense et même si le résultat décourage, elle ne peut que grandir le juriste : « quand on commence un jardin, on participe d’un monde plus riche et que l’on imagine » disait le paysagiste Russel PAGE.
***
Le Petit Prince s’assit pour méditer sur ce que lui avait appris ce long voyage. Il se sentait triste.
Il avait pourtant compris que malgré le travail du jardinier de la haute tour, sa tâche quotidienne restait nécessaire. Et il est vrai que si les instances communautaires doivent travailler à remodeler les textes communautaires, un travail de réception par les Etats n’en est pas moins indispensable.
Il avait compris qu’il ne pourrait plus avoir son jardin secret coupé du monde, son hortus conclusus , « son jardin clos que ma sœur, ma fiancée, une source fermée, une fontaine scellée… », ni même son beau jardin imaginaire qu’il aurait raconté à son ami le renard, son hortus deliciarum. Et il est vrai que la découverte du monde infini a conduit à introduire le baroque dans l’art des jardins et la nature d’abord contemplation s’est faite spectacle, illusion, prodigalité, quand elle ne s’est pas faite par le mélange des variétés exotiques, cacophonie et opulence tout comme le droit dont on voit bien l’apparence mais qui noie dans des flots bouillonnants la trace de sa naissance.
Mais sa rose après tout, venait bien d’ailleurs. Et c’est elle qui a enrichi la planète du petit Prince, et c’est elle qui l’a poussé à voyager.
Il avait compris que pour jardiner, il fallait d’abord délimiter le jardin mais que ce faisant pour mettre l’ordre dans son jardin il faisait naître, par cette seule délimitation le désordre du monde car son jardin ne pouvait être que fini alors que l’univers est infini. Et qui donc serait capable de jardiner le tout ? Il n’avait pas rencontré le grand jardinier capable de lui livrer le secret du jardin d’harmonie.
Il songea alors à ces phrases magnifiques et terribles d’Herman Grab : « Mais pourquoi supposer que l’on songe, à cet âge, à mettre les choses à l’unisson ? Même plus tard, quand il se peut par exemple que nous ayons réussi à nous rapprocher un peu de la vérité, même alors, nous sommes bien sûr encore loin d’avoir atteint la pleine vérité, qui met toute chose en harmonie. Il est évident que le monde n’apparaît au regard humain que par tranches, et dans la mesure seulement où ces tranches sont en contradiction les unes avec les autres. Et si dans les années que nous appelons l’âge mûr, les problèmes commencent à se résoudre, le monde à s’ordonner, nous ne devons pas nous illusionner sur ce point : c’est vraisemblablement que nous avons passé des compromis superficiels, cependant que la véritable harmonie nous demeure dissimulée ».
Il est vrai que l’un de ses compatriotes a montré dans une fable atroce qu’il n’existe pas d’entrée commune à la Loi et qu’elle est d’ailleurs inaccessible : « Si tout le monde cherche à connaître la Loi, dit l’homme, comment se fait-il que depuis si longtemps personne que moi ne t’aie demandé d’entrer ? » Le gardien voit que l’homme est sur sa fin et, pour atteindre son tympan mort, il lui rugit à l’oreille : « Personne que toi n’avait le droit d’entrer ici, car cette entrée n’était faite que pour toi, maintenant je pars, et je ferme ».([30])
Son ami le renard lui manquait. Qu’aurait-il dit ? Il lui sembla entendre dans un chuchotement : « un jardin existe à la seule condition qu’il soit une expression de foi, la réalisation d’un espoir, d’une image »([31]).
Sa rose précieuse et orgueilleuse toussa.
Le Petit Prince releva la tête et il vit alors vers l’Est un baobab qui avait profité de sa méditation pour envahir sa planète. Il se leva et se remit au travail.
([1])Dictionnaire historique de la langue française, A. REY ([1])
([2]) ([2])cinquième rapport annuel de la commission supérieure de codification ([2])
([3])En ce sens la constitution de systèmes de règles de droit pour un domaine donné, sens second du mot code, qui n’est donc plus seulement le support mais la manière d’organiser le contenu du support, répond à la notion de code dans d’autres disciplines que le droit : système de préceptes, système de symboles ou de signes et de règles combinatoire en linguistique, système de symboles permettant d’interpréter, de transmettre un message, de représenter une information ou des données avec les codes de signaux, systèmes de mécanismes grâce auxquels l’information génétique est inscrite dans les molécules d’ADN, transcrite en ARN messagers d’abord, en protéines ensuite, en génétique, combinaisons alphanumériques en informatique.
([4])Bull des Communautés 1/95 p. 54
Voir également :Résolution du Conseil 26/11.74 où la codification est fondée sur un souci de clarté, pour faciliter l’accès des intéressés aux textes et pour une meilleure sécurité juridique ;
Voir également la publication de l’Office des Publications qui fonde son action sur la transparence des textes
Voir les conclusions du conseil d’Edimbourg de 1992 qui met l’accent sur la nécessité de rendre la législation plus accessible, concise et compréhensive
([5])Voir conclusions du conseil Européen d’Edimbourg RTDE 1994, 142
([6])Résolution du Conseil 26/11/74
([7])La codification officielle, selon le programme de 1994 a trait au code bancaire, à la sécurité sociale des travailleurs migrants, aux cosmétiques, aux semences agricoles. Elle a cependant sélectionné d’autres initiatives dans des secteurs prioritaires que sont les équipements de terminaux, les bourses et valeurs mobilières, les assurances vie et non vie, la conservation des ressources de pêche, la production, transformation et commercialisation des produits agricoles, le lait et les produits laitiers, les additifs dans l’alimentation animale, les teneurs maximales des substances indésirables dans l’alimentation animale, la lutte contre la peste porcine
Les codifications quasi officielles ne sont pas plus ambitieuses en termes de domaine : le programme prévu a trait au marché intérieur et à la coopération industrielle (véhicules à moteur, métrologue…), à l’environnement (déchets, protection et gestion des eaux, contrôle de la pollution atmosphérique…), à l’agriculture (secteur vétérinaire, vin, sucre…).
En revanche, les codifications officieuses pures seront peut être plus ambitieuses car moins contraintes par la procédure. Il suffit à cet égard de regarder les codes proposés ou les manuels de droit communautaire qui tentent une approche globale du droit communautaire.
([8])TPI 12.1.95 Viho Europe BV aff T 102/92
([9]) comme par exemple la « matière civile et commerciale » de la Convention de Bruxelles
([10])Ainsi par exemple, les règles de technique législative parlent de codification déclaratoire alors que les conclusions du Conseil d’Edimbourg parlent de consolidation officieuse
([11])Règles de technique législative de la Commission
([12])Conclusions du Conseil d’Edimbourg et également règles de technique législative de la Commission
([13])Voir les conclusions du Conseil d’Edimbourg
([14])Voir les règles de technique législative précitées
([15])Exemple du règlement 822/87 du Conseil du 16.3.87 portant organisation commune du marché viti-vinicole JO L 84 27.3.87)
([16])Exemple du règlement 2392/89 du Conseil du 24.7.89 établissant les règles générales pour la désignation et la présentation des vins et moûts de raisins, JO L232 9.8.89
([17])Par exemple la directive du 14.6.66 concernant la commercialisation des semences de betteraves JOCE C 66 8.6.74 ; règlement 1408/71 du 14.6.71 relatif à l’application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs migrants et à leur famille qui se déplacent à l’intérieur de la Communauté, JOCE C 138 9.6.80
([18])modifié par le règlement 2454/93
([19])recommandation de la Commission du 25.7.77 portant code de bonne conduite dans les transactions sur les valeurs mobilières (JO L212 20.8.77
([20])Exemple : règlement du conseil 3759/92 portant organisation commune des marchés dans le secteur des produits de la pêche JO L354 23.12.91, 1
([22]) Comme ce fut le cas pour le règlement du Conseil portant organisation commune des marchés dans l »e secteur de la viande bovine du 3.11.94 qui fut proposé par la commission sur la base d’une consolidation préalable
([23])voir Bulletin 1/95 précité
([24]) JOCE C 385 31.12.94 : communication de la Commission relative à la distinction entre entreprises communes concentratives et entreprises communes coopératives; communication de la Commission concernant la notion de concentration ; communication de la Commission sur la notion d’entreprises concernées ; communication de la Commission sur le calcul du chiffre d’affaires
Cette démarche et cette classification est d’ailleurs celle utilisée dans les procédures d’audit par lesquelles les juristes doivent passer au peigne fin l’ensemble d’une entreprise pour déterminer si elle se trouve en risque juridique ou si il est possible d’optimiser les montages ou les contrats dans l’intérêt de l’entreprise ([25])
([26]) « l »accès à la documentation juridique étrangère et internationale : aspects linguistiques, logistiques et financiers v. DIAKOV ; intervention au colloque » l’entreprise et le droit comparé in R.I.D.C. p. 485
([27]) « La recherche juridique comparative doit apprendre à poser les bonnes questions même si celles-ci se posent souvent en termes différents selon les systèmes ; elle doit apprendre à suivre des démarches d’analyse qui prennent en compte l’esprit et la culture juridique du système considéré et à comprendre les facteurs d’évolution » Conclusions des premières assises nationales de la recherche juridique citées dans la R.I.D.C. 1995 p. 502
([28])G. SAMUEL entre les mots et les choses RIDC 19995 p. 512
auteur: Sylvaine POILLOT PERUZZETTO
Professeur Agrégé des Universités
Université de Toulouse 1
Journées CEDECE Poitiers, Octobre 2000
S’interroger sur l’incidence du droit communautaire sur le droit de la famille relève a priori de la gageure parce que les deux domaines sont difficiles à définir, et qu’ils s’opposent plutôt qu’ils ne convergent ou de la polémique qui conduit à constater l’invasion du droit communautaire y compris dans ce domaine.
Il n‘est pas nécessaire de revenir sur l’impossible définition, au sens de délimitation, du droit communautaire puisque la méthode téléologique lui permet d’avancer dans tous les domaines, tout au moins peut-on adopter une définition formelle qui permet de distinguer les normes communautaires comme celles issues de l’Union Européenne. Pour le droit de la famille, la délimitation, cette fois à partir du critère matériel de l’objet, conduit à retenir le droit du « noyau, du réseau de relations interindividuelles privilégiées entre des êtres proches, ce qui lui donne la dimension d’un «nous » différente de celle du «je », de la «privacy » et confère à ses membres des droits et des devoirs réciproques aussi bien que des intérêts convergents »1.
Elle est cependant tout aussi difficile, en particulier lorsqu’il s’agit de déterminer les limites entre droit de la famille et droit des personnes2. Mais c’est surtout l’opposition entre ces espaces qui rend a priori la question de l’incidence étrange.
Les perspectives d’abord sont différentes puisque le droit communautaire, droit économique, s’inscrit dans l’Avoir et le droit de la famille dans l’Etre, le premier travaille sur l’espace découvert de l’homme , tandis que le second sur son identité et son intimité ; la différence d’objet induit une différence de perspective puisque le droit communautaire, avec la création du grand marché et ses principes de libre circulation et concurrence construit une dynamique tandis que le droit de la famille construit plutôt une statique, une permanence, une fixité et si le droit de la famille organise des structures, le droit communautaire les dépasse pour se construire à partir d’objectifs.
1 M.T. MEULDERS-KLEIN Quelle unité pour le droit de la famille en Europe ? RMC 2000 , 328
2 J. HAUSER L’intégration par le législateur français des normes supranationales de droit de la famille dans
L’internationalisation des droits de l’Homme et évolution du droit de la famille , colloque de Lille , LGDJ 1996,
121
famillectai2.art.doc 05/12/00 21:53 s©p.2
Pour ces raisons, les concepts clés sont différents, l’entreprise intrinsèquement porteuse de mobilité certes, en droit communautaire, mais également la personne3, et désormais le citoyen avec un droit de séjour généralisé au delà de l’activité économique4. Dans le domaine du droit de la famille, la famille , même difficile à définir, est sans doute le concept clé. Ces différences d’objet et de perspectives expliquent en partie les différences de fonctionnement de la règle de droit. Dans l’ordre communautaire, et c’est toute la magie de la construction, la règle a créé le fait, ce sont les principes de libre circulation et de libre concurrence qui ont
créé le grand marché. En droit de la famille, la règle intervient de plus en plus a posteriori pour entériner des situations de fait, des évolutions sociales. D’ailleurs, la symbolique de la règle est différente puisque le non droit en droit de la famille cohabite avec le droit tandis que l’ordre communautaire laisse pour l’instant peu de place non seulement à l’autonomie de la volonté mais aux zones de non droit : les domaines non régies par le droit communautaire relèvent de la compétence nationale. Enfin, du point de vue du développement des normes communautaires et du droit de la famille l’opposition réside encore dans le mode d’évolution :
une évolution linéaire en droit communautaire fondée précisément sur la méthode télélogoqique , le droit communautaire avance comme une pieuvre, à moins qu’il ne rayonne comme une étoile, une évolution par rupture pour le droit de la famille qui opposerait le crabe et sa mue à la pieuvre ou le papillon à l’étoile.
Mais évidemment a priori en tout cas, l’essentiel de l’opposition résulte surtout de l’identité des législateurs : par définition communautaire pour le droit communautaire, national pour le droit de la famille, et même si les Etats accordent de plus en plus de place à l’autonomie de la volonté, dès lors qu’elle reste encadrée par le droit, elle n’est pas source de droit de la famille5. La famille constitue un domaine symbolique, le noyau dur des cultures de sorte que les Etats s’y accrochent comme un élément de leur identité. Mais plus encore, la famille, jusqu’à présent se présente également comme un élément de l’ordre social, elle est la cellule
fondamentale pour le maintien de l’ordre social6, ce qui explique sa nature hybride entre les intérêts privés et les intérêts publics7.
3 voir H. GAUDEMET –TALLON Droit privé et droit communautaire : quelques réflexions RMC 2000, 228,
Droit communautaire et personne in Vers une culture juridique européenne ? colloque de Toulouse
Montchrestien 1998 , 15
4 P. VAN NUFFEL L’Europe des citoyens : vers un droit de séjour généralisé, Revue du Marché unique
Européen 1992 n°1 p. 93
5 Et lorsque par choix un individu ou des individus se situent dans le non droit, on se trouve en dehors du droit de la famille
6 A.J. ARNAUD Philosophie des droits de l’Homme et droit de la famille, in Internationalisation des droits de
l’Homme et évolution du droit de la famille LGDJ 1996, 4
7 M.T. MEULDERS-KLEIN Quelle unité pour le droit de la famille en Europe, article précité
famillectai2.art.doc 05/12/00 21:53 s©p.3
L’organisation et le fonctionnement de la famille comme éléments de l’identité des Etats sont d’ailleurs avérés par la diversité des droits de la famille dans l’Union Européenne à partir d’un même donné naturel de « triangulation procréatrice »8. En effet, malgré l’existence proclamée d’une culture commune, le droit de la famille montre une grande diversité des structures familiales d’un Etat à l’autre , et une grande diversité de leur fonctionnement, différences qui dépassent largement celles des structures sociétaires de l’Union européenne, qui ont , il est vrai, été harmonisées . Cela résulte de ce que la famille ne se présente pas, dans
ses structures, comme un modèle universel, elle est liée aux cultures « sa fonction dans l’organisation sociale, sa structure, les rôles impartis aux membres de la cellule familiale : tout varie avec les cultures »9. Il suffit de citer à cet égard, les différences d’approche relativement aux formes de vie commune (mariage ou concubinage, relation hétérosexuelle ou homosexuelle, possibilité ou impossibilité de séparation de corps, sans parler des différences de conditions , de procédures et des effets du divorce) relativement à la filiation (effets de adoption, possibilité d’adoption par un couple homosexuel10, droits de l’enfant naturel,
établissement de la filiation11, droit de garde dans les couples hors mariage), relativement aux régimes matrimoniaux, (choix du régime légal) relativement aux successions (existence d’une réserve, droits du conjoint survivant). Ces différences et l’attachement des Etats à les maintenir expliquent le faible nombre de conventions de droit substantiel en droit de la famille, par comparaison au domaine commercial, et explique l’importance du mécanisme de l’ordre public en droit international privé de la famille.
Qu’il existe des oppositions n’écarte pas ipso facto la potentialité d’une incidence, et plus précisément, d’une incidence du droit communautaire sur le droit de la famille.
Si la question a trait à l’incidence du droit communautaire sur le droit de la famille, il ne s’agit donc pas de la question inverse de l’incidence du droit de la famille sur le droit communautaire. Cette question serait plus délicate d’une part car elle va à l’encontre du principe de primauté, mais l’on sait que les droits nationaux influencent le droit communautaire si bien que la relation entre les deux ordres n’est jamais unilatérale, d’autre
part car le droit de la famille n’est pas un concept du droit communautaire et enfin car le droit de la famille n’utilise pas la méthode téléologique.
8 M.T. MEULDERS-KLEIN La place du père dans les législations européennes Revue française des Affaires Sociales 1988, p. 189
9 A.J. ARNAUD article précité
10 P. MURAT Vers la famille homosexuelle par adoption Droit de la famille Avril 2000 chronique p. 4
11 R. FRANK Filiation en droit européen RIDC 1-1999 p. 29
famillectai2.art.doc 05/12/00 21:53 s©p.4
La question n’est pas davantage l’incidence du droit communautaire sur la famille. En effet, si la famille constitue un groupe local, il est évident que le droit communautaire , dans son existence, qui participe à la recomposition des groupes, on le voit particulièrement avec le réveil du régionalisme, modifiera sans doute le groupe de la famille.
Une fois cernés le sens et les éléments de la relation, encore faut-il poser que l’incidence n’est pas forcément rencontre. A cet égard, l’on peut déjà avancer que la perte de souveraineté des Etats dans de nombreux domaines les conduit sans doute à se raccrocher avec d’autant plus de vigueur à ce qu’ils considèrent être le noyau dur de leur culture, en particulier le droit de la famille : l’incidence est alors , l’exacerbation des oppositions.
Néanmoins, d’un point de vue purement juridique, l’incidence qui va nous intéresser est celle de la rencontre entre les deux systèmes de droit, droit communautaire, droit de la famille, et pour reprendre plus précisément le sens de la relation, celle de l’intervention du droit communautaire dans le droit de la famille. Cette intervention, dans la mesures où elle introduit une mutation et produit des perturbations , où elle conjugue deux logiques, nécessite d’abord d’être constatée pour être reconnue (I). Et puisque la recherche du sens,
l’essentiel du travail de la doctrine, s’impose, cette mutation doit être contrôlée par une proposition des grandes lignes d’un droit communautaire de la famille (II).
I Reconnaissance de la mutation : l’intervention du droit communautaire sur le droit de la famille
L’intervention du droit communautaire dans le droit de la famille n’est pas un phénomène récent. Ce qui l’est davantage c’est sans doute l’importance prise par cette intervention (A).
Mais pour reconnaître cette intervention, encore faut-il en comprendre les raisons (B)
A L‘étendue de l’intervention du droit communautaire dans le droit de la famille
Si le droit communautaire intervient de plus en plus en droit de la famille, c’est d’une part parce que le droit communautaire irradie à partir de ses concepts propres et d’autre part parce qu’il a désormais la volonté d’intervenir directement dans ce domaine.
1 L’intervention indirecte par le développement des concepts communautaires Le cas du rayonnement du droit communautaire dans un domaine a priori exclu de ses préoccupations n’est pas nouveau. Avant la consécration d’une politique de la protection des consommateurs, le droit communautaire était déjà intervenu en matière de droit de la consommation sur le fondement de la libre circulation des marchandises et des services, avant famillectai2.art.doc 05/12/00 21:53 s©p.5
la consécration du principe de protection de l’environnement, le droit communautaire était également intervenu, à partir de ces mêmes fondements, en droit de l’environnement ; enfin, un droit communautaire de la propriété intellectuelle s’est également développé sur le fondement de la libre circulation des marchandises et des services et de la libre concurrence, et ce malgré l’article 295 du traité CE (ex-article 222) aux termes duquel «Le présent traité ne préjuge en rien le régime de la propriété dans les Etats membres ». Dans le même esprit, si l’on pouvait penser que, noyau des prérogatives nationales, le droit pénal pouvait échapper au
rayonnement du droit communautaire, l’importance des cas dans lesquels la défense, en cas de citation, se fonde sur la violation, par la règle nationale dont l’incrimination est invoquée, d’une norme communautaire montre que le domaine n’est pas davantage immunisé.
Le droit de la famille n’échappe donc pas à ces interventions indirectes, qu’elles se fondent sur le principe de circulation ou sur celui d’égalité entre hommes et femmes.
C’est ainsi qu’à partir du concept communautaire de libre circulation, le droit communautaire s’est développé dans le domaine traditionnel du droit de la famille. Le principes de libre circulation des personnes a fondé les premières interventions du droit communautaire pour assurer aux travailleurs salariés12 et aux opérateurs indépendants13 un regroupement familial lequel s’entend comme un droit au regroupement et au maintien du regroupement14. Ce bénéfice de la libre circulation a d’ailleurs ensuite été accordé aux étudiants et à tous les
ressortissants d’un Etat membre ne bénéficiant pas de la libre circulation en vertu d’autres dispositions communautaires15 . Il résulte de cette évolution que tout ressortissant communautaire peut faire venir avec lui les membres de sa famille16. Sans revenir sur le détail de ces dispositions, il est clair que par ce biais, l’ordre communautaire, de fait et par nécessité, été conduit à déterminer les personnes de la famille pouvant accompagner le ressortissant au titre du regroupement familial. Le droit communautaire a ainsi adopté une « conception très étroite de la famille … : famille ignorant l’union libre, famille réduite aux conjoints et aux
12 règlement N°15 16.8.61 JOCE 26.8.61 , 1073
13 directive 16.8.61 JOCE 13.12.61 , 1513
14 P. KAYSER Le regroupement familial dans le droit communautaire, la convention européenne des Droits de
l’Homme et le droit interne français JCP 1993 I 3679 ; voir également L. IDOT Le regroupement familial en droit français à la lumière du décret du 14 mars 1994 Europe 1994 N°5 chronique ; V.N. GUIMEZANES La loi
du 11 mai 1998 JCP G 1998 I, 180 ; voir également la circulaire du Ministre de l’emploi et de la solidarité et du
Ministre de l’intérieur du 1er mars 2000 qui fait suite à la loi du 11 mai 1998 JO 28.5.2000 p. 8058
15 directives du 28.6.90 JOCE L 180 13.7.90 et directive 29.10.93 JOCE L 317 18.12.93
16 travailleurs salariés règlement 1612/68 15.10.68 et directive du 15.10.68 ; travailleurs indépendants directive
73/148 21.5.73 ; pour les autres ressortissants, directive 28.6.90 et 29.10.93 précitées famillectai2.art.doc 05/12/00 21:53 s©p.6
parents en ligne directe, famille enfin qui risque de ne pas toujours survivre au décès de celui de qui découlait le droit au regroupement « 17.
Le principe de libre circulation des services et des marchandises a pareillement conduit le droit communautaire à intervenir dans le domaine du droit de la famille touchant également au droit de la personne. C’est ainsi qu’en se prononçant sur la PMA et l’IVG en qualité de services, l’ordre communautaire toujours indirectement, a pris une position de principe sur ces questions. Ainsi, par exemple, dans l’affaire Blood, le juge anglais faisant application du droit communautaire a considéré à l’égard d’une épouse dont le mari était décédé de manière foudroyante alors que le couple avait décidé d’avoir des enfants, que l’interdiction du droit anglais de l’exportation du sperme dans un pays acceptant l’insémination post mortem même sans l’accord de l’époux, était contraire au principe de libre circulation des services et des accessoires nécessaires à la prestation de service18 . Qu’une juridiction nationale ait statué ne change rien à la consécration de l’intervention du droit communautaire dans ce domaine du droit de la personne et de la famille, dès lors que les juges nationaux sont juges communautaires. Sur ce même fondement , la cour de justice à eu à se prononcer à sur la nature juridique de l’IVG, mais également sur la compatibilité de la législation irlandaise interdisant sur son territoire la diffusion d’informations relatives à l’IVG légalement
effectuée dans un autre Etat membre, au principe communautaire de libre prestation de service 19.
La création d’un espace judiciaire européen fondé sur le principe de libre circulation des jugements conduit également le droit communautaire à intervenir en droit de la famille20. Tout d’abord en effet, la convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 relative à la fois à la compétence internationale directe et à la reconnaissance et l’exécution des décisions a fondé une intervention en droit de la famille par l’inclusion, dans son champ d’application, des actions relatives aux obligations alimentaires, alors même que la convention limite son champ d’application à la matière civile et commerciale et que son article 1er exclut explicitement le droit de la famille, y compris patrimonial. Dès lors, faisant application de la convention, la Cour a été conduite à définir l’obligation alimentaire et à déterminer si les 17 H. GAUDEMET-TALLON « La famille face au droit communautaire » in Internationalisation des droits de l’Homme et évolution du droit de la famille, colloque Lille LGDJ 1996, P. 85 et qui détaille pour le conjoint, les descendants et les ascendants les définitions retenues par l’ordre communautaire
18 J.S BERGE Le droit communautaire dévoyé. Le cas Blood, Semaine Juridique 2000 I 206 p. 289
19 CJE 4.10.91 Society for the protection of unborn children aff 159/90 R I 4685
20 que l’instrument utilisé soit une convention n’empêche pas que l’on puisse parler de droit commuantiare dès
lors qu’il a été pris sur le fondement de l’article 293 (ex 220)
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différentes institutions nationales entraient dans la qualification communautaire21. Pour répondre aux difficultés dans l’hypothèse de l’existence à la fois d’un jugement sur les aliments et d’un jugement de divorce22, la construction européenne est allée plus loin avec la convention de Bruxelles II, elle même doublée par le règlement 1347/2000 du 29.5.2000 relatif à la compétence, la reconnaissance, l’exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale des enfants communs23 : ces deux textes n’ont pour objet, dans une perspective de droit international privé, que le droit de la famille ou plus précisément , une partie du droit de la famille.
Le principe de non discrimination sur le sexe du droit social communautaire a également conduit la cour à prendre position sur le transsexualisme, alors qu’il lui fallait indiquer si le licenciement d’un transsexuel, en raison de cette condition et à cette occasion, peut être considéré comme une violation de la directive du 9 février 1976 relative à la mise en oeuvre du principe d’égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l’accès à l’emploi, à la formation et à la promotion professionnelle et les conditions de travail 24 25. En considérant que le licenciement était contraire à cette discrimination, la Cour de Justice a
pris position en faveur de la souplesse. En revanche elle a été beaucoup plus stricte à l’égard des droits des homosexuels, lorsqu’elle a été interrogée sur la limitation par un employeur des avantages accordés aux cohabitants de sexe opposé à celui de ses employés, pour le transport : elle a en effet refusé la qualification de discrimination fondée sur le sexe26.
Le rayonnement du principe de l’égalité entre l’homme et la femme posée en droit social a indirectement également touché le droit de la famille avec la directive du 11 décembre 1986 sur l’égalité de traitement lors de l’exercice d’une activité indépendante y compris une activité agricole et sur la protection de la maternité, dans la mesure où elle traite de la question des conjoints qui exploitent ensemble une entreprise et invite à cet égard les Etats à assurer l’égalité entre les époux27.
Ces interventions indirectes, fondées sur la nécessaire application des principes communautaires, passent par la cour de Justice et sont prudentes et posées, trop prudentes
21 CJE 6.3.80 De Cavell II aff 120/79 R 731
22 CJE 4.2.98 Hoffmann c. Krieg aff 145/86 R 645
23 JOCE L 160 30.6.2000
24 Directive 76/207 JOCE L 39 p. 40
25 CJE 30.4.96 P. contre S. et Cornwall County council aff C-13/94 R I 2159
26 CJE 17.2.98 L. Grant c. South west Trains, pour un commentaire de ces deux affaires, A. WEYEMBERGH
Le droit des homosexuels devant le juge communautaire Journal des tribunaux de droit européen 1998, 110
27 JOCE L 359 19.12.86
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pour certains 28. Elles sont en tout cas justifiées par la mise en oeuvre des concepts
communautaires, à la différence des interventions volontaristes et directes.
2 L’intervention directe
D’autres interventions du droit communautaire ne sont plus fondées sur la mise en oeuvre d’un
principe communautaire. C’est ainsi que des positions qui s’affichent comme positions
communautaires ont pu être prises sur des questions brûlantes dans les Etats29. Ainsi la
commission a-t-elle entrepris ou fait entreprendre des études sur des questions de bioéthique
qui relèvent non seulement du droit de la personne mais sans doute aussi du droit de la
famille, du fait qu’elles conduisent à une réflexion sur la filiation(recherche médicale sur les
être humains, manipulations génétiques, transplantation d’organes et banques d’organes,
utilisation du plasma humain et des dérivés, procréation médicalement assistée, brevetabilité
des organismes vivants, euthanasie…). Les résolutions du Parlement participent à ce même
mouvement d’intervention indirecte de l’ordre communautaire dans le droit de la famille30.
Certes toutes ces réflexions, qui relèvent de débats au sein de groupes d’experts, n’ont pas
donné lieu encore à des directives, ou des règlements 31, et s’inscrivent davantage dans le
cadre d’une « soft law » mais il n’empêche que cette effervescence sans fondement juridique
clair, si elle conduit à des interrogations relativement à leur incidence en droit national de la
famille, fait également perdre à l’ordre communautaire et à sa construction progressive et
prudente, en particulier par la Cour de justice, sa cohérence. Que la fille de l’Europe des
Lumières donne la parole à ses philosophes et savants est une chose que le label de l’Union
soit apposé en est une autre qui ne peut se passer d’une réflexion, d’un débat, nécessaires tant
à la cohérence qu’à la légitimité, surtout si ces interventions cherchent à accélérer les
changements en matière de droit de la famille en réponse peut-être aux lenteurs nationales.
Elles montrent quoi qu’il en soit la potentialité de l’ordre communautaire à instaurer le débat
et sans doute sa volonté d’intervenir si bien que pour reconnaître pleinement ce double
28 A. WEYEMBERGH, article précité
29 Pour l’ensemble des questions couvertes voir H. GAUDEMET-TALLON Droit communautaire et personne in
Vers une culture juridique européenne ? colloque de Toulouse Montchrestien 1998, P. 15, également du même
auteur Droit privé et droit communautaire : quelques réflexions RMC 2000, 228
30 par exemple une résolution sur « la politique familiale dans la Communauté » Résolution 9.6.83 JOCE C 184
11.7.83, résolution sur la « Charte européenne des droits de l’enfant » Résolution 8.7.92 JOCE C 241 21.9.92
31 même s’il faut citer la directive du 14.6.89 n° 389/81 JOCE L 181 28.6.89 et la proposition
de directive excluant la brevetabilité du corps humain et de ses éléments JOCE C 44 16.2.93
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mouvement d’intervention indirecte et directe, il est nécessaire de s’interroger sur les raisons
de cette mutation.
B Les raisons de l’intervention du droit communautaire dans le droit de la famille
Si le droit communautaire a pu facilement envahir le droit de la famille c’est évidemment
parce que les oppositions entre les domaines, caricaturées pour les besoins de l’identification
de chacun d’eux , ne sont pas si marquées et la frontière n’est pas si étanche. Pour reprendre
l’expression de Madame Gaudemet-Tallon, « il s’est révélé absolument impossible de séparer
de façon étanche « l’homo economicus » (travailleur indépendant ou salarié) et la personne
humaine en tant que telle et dans ses relations familiales »32 . De surcroît, certains auteurs ont
déjà montré que l’on ne pouvait opposer , sur le fondement des différences de culture
nationale, le droit des contrats et le droit de la famille car même le droit des contrat est
imprégné de culture nationale33 . Par ailleurs, le rayonnement du droit communautaire dans le
droit de la famille s’explique également par le fait que le droit communautaire porte en lui les
germes de la démarche, tout comme le droit de la famille porte les germes d’un
rapprochement à l’ordre communautaire.
1 Les germes dans le droit communautaire
En fait trois raisons militent dans l’ordre communautaire ,en faveur de cette intervention. La
première a trait à la méthode même, les autres à l’évolution de la construction.
Il ‘est pas nécessaire de revenir longuement sur la spécificité de la méthode communautaire
qui inscrit son action dans un objectif suffisamment vaste pour couvrir des domaines variés et
qui du coup, constitue un fondement juridique facile aux différentes interventions. Que le
droit de la famille n’ait pas échappé à cette avancée n’est donc pas étonnant et les concepts de
base qui ont fondé toute la construction communautaire, à savoir les quatre libertés et le
principe de libre concurrence n’avaient pas de raison de n’être pas opérants en droit de la
famille également. A ces principes, il faut sans doute ajouter le principe de non
discrimination entre hommes et femmes du droit social communautaire et anticiper avec
Madame Gaudemet-Tallon sur l’expansion dans le droit de la famille de ce principe34.
Mais au delà de la méthode, la construction communautaire est incontestablement entrée dans
une autre phase. Après avoir essentiellement travaillé à la création du grand marché puis à
32 H. GAUDEMET –TALLON Droit privé et droit communautaire : quelques réflexions article précité
33 C. JAMIN Un droit européen des contrats in Le droit privé européen colloque Reims 1997 sous la direction P.
Vareilles-Sommières Economica 1998, p. 40
34 H. GAUDEMET-TALLON Droit privé communautaire : quelques réflexions, article précité
famillectai2.art.doc 05/12/00 21:53 s©p.10
l’établissement de l’Europe dans le monde, elle revient sur elle et sur ses fondements
premiers, et travaille à définir l’essentiel de la construction en dépassant l’Europe des
marchands et la Communauté Economique Européenne, ne serait-ce que pour trouver une
légitimité35. Le nouveau concept de citoyenneté européenne introduit par le Traité de
Maastricht , tout comme la volonté de créer un espace de liberté de sécurité et de justice et
passant par l’amélioration de la coopération judiciaire par la communautarisation du 3ème
pilier, introduit par le Traité d’Amsterdam, inscrivent la construction communautaire dans
l’Etre et nécessitent la recherche d’une identité culturelle au delà de la pensée unique libérale.
Ce changement de préoccupation s’accompagne d’ailleurs d’un changement de discours, en
tous cas dans les « vieux » domaines du droit communautaire , comme par exemple le droit
de la concurrence ; la Commission adopte en effet des positions beaucoup plus souples et
moins catégoriques. Son autorité étant reconnue, les règles étant intégrées dans les ordres
nationaux, elle n’a plus de problème de reconnaissance et recherche la coopération des Etats.
Une troisième raison, proche de la précédente résulte du développement en marge de la
construction communautaire, et sans doute influencée par elle, d’un rapprochements de fait
des ordres nationaux par concurrence et par coopération36, mais également entre les
individus, si bien que l’on peut parler d’une culture européenne d’harmonisation spontanée,
de mimétisme de fait, d’un droit communautaire comme « puissant facteur de circulation des
concepts juridiques »37. Et puisque la doctrine a, selon les époques, joué un rôle plus ou moins
important dans l’avancée du droit, il faut reconnaître à la doctrine contemporaine, le mérite de
réfléchir en parallèle, dans des laboratoires nombreux et variés, sur les rapprochements
possibles, sur les mérites du droit comparé ce qui, indirectement , raffermit l’avancée
européenne formelle. Il y a dix ans seulement, l’expression « droit privé européen » sur
laquelle conclut Madame Gaudemet-Tallon38 aurait-elle pu être entendue ? On osait à peine la
poser en matière de contrat, c’est dire comme elle était totalement déplacée en droit de la
famille.
Par ailleurs, le droit de la famille, en particulier par son objet, porte en lui les germes du
rapprochement.
2 Les germes dans le droit de la famille
35 H. GAUDEMET-TALLON Droit privé et droit communautaire : quelques réflexions article précité
36 Sur les différents transferts entre les Etats voir C. JAMIN article précité
37 C. JAMIN article précité
38 H. GAUDEMET-TALLON article précité
famillectai2.art.doc 05/12/00 21:53 s©p.11
Malgré les présentations caricaturales, le droit de la famille ne relève pas que de l’Etre
puisqu’il intègre tout le droit patrimonial. D’ailleurs, si la cellule familiale reste considérée
par les Etats comme la cellule de base c’est tant pour des raisons d’ordre social, que pour des
raisons économiques, même si cette dernière affirmation perd aujourd’hui de sa vigueur dès
lors que « le lien affectif l’a emporté progressivement sur la conception de la famille comme
espace économique »39 et que la protection sociale a basculé de la famille à l’Etat.
Mais surtout, le droit de la famille qui s’épanouissait sous le signe de la permanence et de la
stabilité, est aujourd’hui ébranlé sous différentes contestations lesquelles utilisent sans doute
l’opportunité de la construction européenne pour revendiquer dans cet ordre nouveau ce qui
n’et pas reconnu par les Etats. Dans ces remises en cause , il faut d’abord mentionner celle du
rôle de l’Etat et la revendication de plus d’autonomie. Le modèle de la famille se veut en effet
de plus en plus en dehors de toute ligne étatique : « le contrat familial contemporain qui
oscille entre parenté et amitié, ne fait pas partie d’un « projet de société » cohérent auquel
puissent adhérer-ou que puisse contester- les membres de la famille »40. Sont également
remises en cause les structures classiques au profit d’un nouvel équilibre : un équilibre autour
du couple protégé contre l’éventuelle tyrannie de leurs propres parents et réciproquement
détaché des devoirs à l’égard des parents vieillissants41, mais également sans doute, un
équilibre entre liberté individuelle, confortée par la C.E.D.H. qui met en avant l’individu, et
la famille, génératrice de devoirs et pouvoirs dans le groupe. Egalement, la tradition de
permanence de la famille dans un lieu donné, village, région, voire même Etat est-elle
également remise en cause, pour des raisons économiques et la mobilité est évidemment
facilitée par le principe communautaire de libre circulation. De surcroît, même dans l’ordre
interne, le droit de la famille a éclaté en concepts différents selon que l’on raisonne en droit
civil ou en droit de la protection sociale42
L’importance constatée de l’intervention du droit communautaire dans le droit de la famille et
les raisons mises en évidence laissent à penser que potentiellement cette expansion n’a pas de
limites. Dès lors , après sa reconnaissance, le juriste qui se définit en partie comme gardien
du sens, doit-il tenter de contrôler cette mutation, en recherchant et posant une logique.
Refuser de reconnaître l’emprise du droit communautaire en droit de la famille est un combat
39 A.J. ARNAUD Philosophie des droits de l’Homme et droit de la famille in Internationalisation des droits de
l’Homme et évolution du droit de la famille LGDJ 1996, 4
40 A.J. ARNAUD article précité
41 A.J. ARNAUD article précité
42 X. PRETOT Quelle famille est prise en compte dans notre système de protection sociale ? Revue Droit
sanitaire et sociale 27 (3) 1991, p. 482
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d’arrière garde qui n’apporte rien à l’avenir43. Mais se contenter de reconnaître la présence du
droit communautaire, voire d’en faire un rapide développement dans une présentation du droit
de la famille n’est pas davantage satisfaisant même si cette présentation aurait le mérite de
« faire exister » dans le monde universitaire les règles, qui au demeurant, existent même sans
ce label44 !
L’enjeu est donc aujourd’hui de réagir et de contrôler cette mutation, de s’interroger sur le
comment de l’intervention du droit communautaire, dans un domaine traditionnellement
national qui ne se laissera pas « envahir » comme le droit commercial ou le droit de la
concurrence45.
Le principe même d’une réflexion sur une approche et une méthode différentes du droit
communautaire justifie de distinguer, dans l’ordre communautaire, un droit communautaire de
la famille. Cette appellation, qui risque aujourd’hui de choquer, ne signifie ni que le contenu
du droit communautaire de la famille sera communautaire, ni que le droit communautaire de
la famille se développera avec le même objet, la même méthode que le droit national de la
famille auquel donc , il ne va pas se substituer, ni que le droit communautaire de la famille
se développera avec les méthodes traditionnelles du droit communautaire lorsqu’il s’inscrit
dans d’autres domaines, comme le domaine économique.
Ce devrait être toute la spécificité de cette branche du droit communautaire que de laisser une
large place aux droits nationaux, tout en tenant compte des mouvements d’internalisation. Dit
autrement, le droit communautaire de la famille ou le droit de la famille dans l’ordre
communautaire ne pourra se construire que dans des relations avec les ordres internes et avec
l’ordre international tout en observant l’évolution des réalités de la famille dans l’Union
Européenne.
43 Sur les différentes réactions des juristes privatistes face au droit communautaire voir H. GAUDEMETTALLON
Droit privé et droit communautaire : quelques réflexions RMC 2000 p. 228 ;
Pour un constat similaire en matière d’immigration, voir C. WITHOL de WENDEN La dimension européenne
des nouvelles lois françaises sur l’immigration et la citoyenneté RAE 2000 p. 88
44 Cette opinion n’est cependant pas partagée par tous, ainsi C. JAMIN constate à la lecture « de n’importe quel
manuel « que le droit européen des contrats n’existe pas C. JAMIN Un droit européen des contrats ? in Le droit
privé européen colloque Reims …
45 Sur la nécessité d’une réaction, voir la conclusion de Madame GAUDEMET-TALLON Droit privé et droit
communautaire, article précité
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II Le contrôle de la mutation : vers la construction d’un droit communautaire de la
famille
Que l’incidence se cristallise en une intervention du droit communautaire dans le droit de la
famille, de tradition nationale et construit sur des coutumes locales, conduit, comme tout
phénomène d’incidence à une mutation.
Or, l’intervention de fait du droit communautaire dans le droit de la famille engendre au
moins trois difficultés : le principe même d’une intervention, l’exclusion implicite de l’ordre
international, le mode de l’intervention.
Tout d’abord le principe même d’une intervention du droit communautaire dans un domaine
de tradition nationale ou locale, ne doit pas laisser indifférent, et que l’argument soit politique
plutôt que juridique ne change rien46. De surcroît, le principe même d’une intervention
communautaire peut faire craindre une unification des droits de la famille, et partant un
appauvrissement, puisqu’il faut bien le reconnaître , qu’il s’agisse des règlements ou des
directives, la construction européenne aboutit bien souvent à une unification. Le risque est
d’autant plus important qu’à l’égard de la communauté internationale, le droit communautaire
a pu montrer sa valeur d’exemple, en tout cas dans le domaine économique : la pensée unique
viendrait-elle, écraser les diversités des structures familiales ?
La deuxième difficulté vient de ce que l’intervention résulte de l’ordre communautaire dans
un environnement de plus en plus international. Le fait que l’ordre communautaire
intervienne ne choque en effet pas seulement chacun des Etats mais choque également l’ordre
international qui n’a pas attendu la construction européenne pour construire des solutions. Or
les solutions de l’ordre international ne procèdent pas de la même logique puisqu’il s’agit, par
le biais de la C.E.D.H., de dégager le caractère universel à certains principes, en retrouvant
ainsi une certaine uniformité dans les solutions. Par ailleurs, l’ordre international travaille
également depuis un siècle à la coordination des droits nationaux, et en particulier des droits
de la famille, par le bais en particulier des conventions de droit international privé de La Haye
qui ont fait leur preuve et il serait désastreux que le mouvement communautaire détruise cet
acquis ou empêche d’une manière ou d’une autre le développement d’autres actions du même
type.
La troisième difficulté résulte du mode d’intervention : il a été montré que le droit
communautaire intervenait soit volontairement, soit indirectement par le biais de la mise en
46 La question du conflit de normes étant en fait résolue par le principe de primauté, il ne reste que le conflit de
compétences
famillectai2.art.doc 05/12/00 21:53 s©p.14
oeuvre des concepts communautaires. Dans le premier cas, le foisonnement des études et le
manque de base textuelle, ternit la construction ainsi qu’il a été dit. Dans le second, le
caractère spontané des interventions du droit communautaire, cette incidence de fait,
nécessite qu’à un moment donné, et c’est sans doute le rôle de la doctrine que de sonner
l’alarme, un temps d’arrêt soit marqué pour établir le bilan et définir les lignes d’évolution.
Les nombreuses difficultés posées par cette mutation nécessitent ainsi une réaction sous
forme de proposition de ce que pourrait être un droit communautaire de la famille .
Puisqu’il s’agit d’une question de méthode, les interrogations tournent autour des questions
traditionnelles : réception au anticipation par création ? unification ou coordination ?
La réponse n’est d’ailleurs pas forcément unique et peut dépendre d’abord des domaines.
Ainsi, par nécessité mais de manière limitée et sans que les concepts retenus aient une
incidence hors de leur domaine, l’unification et la création de normes s’impose plutôt dans le
domaine où le droit communautaire s’introduit dans le droit de la famille en appliquant ses
propres concepts, l’exemple typique étant le regroupement familial. En revanche, la réception
et la coordination peuvent ordonner les domaines qui ne ressortent pas des objectifs
fondamentaux de la construction.
La réponse à la question de la méthode doit également tenir compte du stade de l’évolution de
la construction communautaire. Ce critère devrait conduire à opter d’abord pour une
coordination/réception et se poursuivre ensuite, à l’instar du développement du droit
communautaire de la consommation par une unification/création. Il nous semble en effet que
pour l’instant, dans ce domaine aussi sensible que celui du droit de la famille, le rôle du droit
communautaire, loin d’anticiper en créant des normes nouvelles et unifiées, doive se limiter à
être catalyseur des différentes normes existantes, ordonnateur par coordination, , d’autant
qu’il dispose d’outils pour assumer ce rôle.
L’unification à outrance et de surcroît l’unification rapide et volontariste ne peuvent être une
fin en soi. Se fixer l’objectif d’unifier rapidement le droit de la famille serait une erreur
capitale dans un domaine où les faits précèdent le droit. D’ailleurs, tous les domaines
économiques ne sont pas unifiés en Europe et le droit de la famille n’a pas à jouer le rôle de
moteur comme a pu le faire le droit des sociétés pour le droit fiscal. En l’état actuel de
l’absence d’unification du droit fiscal, même si le droit des successions était unifié, les droits
à payer continueraient à être différents d’un Etat à l’autre!
Ainsi, puisque présence de l’ordre communautaire dans ce domaine, il y a déjà, autant
ordonner cette présence en tenant compte des difficultés mentionnées, soit en ménageant et
famillectai2.art.doc 05/12/00 21:53 s©p.15
assurant une place aux droits nationaux, tout en tenant compte des expériences de l’ordre
international. Le droit communautaire de la famille pourrait dès lors être ébauché à partir des
droits nationaux dont il assurerait par les moyens les plus efficaces, la coordination, en tenant
compte de l’ordre international, avec un socle de principes communautarisés et unifiés
résultant des ordres nationaux et de l’ordre international. Cela revient à dessiner un droit
communautaire de la famille autour de deux rôles, un rôle de coordination (A), un rôle de
gardien (B).
A Un rôle de coordination
Si par un discours réducteur et un peu caricatural, on évoque plutôt l’effet d’unification de
l’ordre communautaire par les règlements, essentiellement, mais également, dans une moindre
mesure, par les directives, (ce qui le conduit d’une part à occuper tout le territoire juridique et
à évincer, par le principe de primauté, la norme nationale, et d’autre part à écarter la
compétence nationale pour légiférer), et si cet ordre est davantage associé à une relation
verticale et hiérarchique entre droit national et communautaire, il n’est pas déplacé de soutenir
que cet ordre peut également se présenter comme un coordinateur, comme une interface entre
des normes d’origine différente qu’il intègre sans écarter. Cette perspective est d’autant moins
déplacée que le droit communautaire dispose déjà de principes et d’outils juridiques qui lui
permettent de participer à l’ordonnancement47 du droit de la famille en coordonnant tant les
normes applicables que les autorités compétentes.
1 La coordination des normes
Que l’ordre communautaire puisse construire un droit de la famille, lieu de réception de
normes extérieures est d’autant plus facile à imaginer qu’il dispose déjà des outils pour
réceptionner des normes nationales et internationales.
L’ordre communautaire , dans la construction de ses règles, sait d’ailleurs aussi, dans le
domaine commercial, réceptionner des éléments de la coutume commerciale et des pratiques
professionnelles, ainsi qu’on le voit en droit de la concurrence avec la construction des
règlements d’exemption, au moins de la première génération 48. Pour autant, il n’est pas sûr,
qu’en l’état de la diversité des coutumes en matière de droit de la famille, cette réception soit
souhaitable. Si réception des pratiques il peut y avoir, les ordres nationaux pour l’instant, sont
47 pour l’ »ordonnancement » du droit des contrats autour des droits de l’homme voir C. JAMIN article précité
48 le règlement d’exemption 2790 du 21.12.99 qui se veut relever d’une analyse davantage économique ,
abandonne, en tout cas sur le principe, cette méthode et sans doute les prochains règlements suivront-ils cette
évolution
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plus à même de jouer ce rôle si bien que dans l’ordre communautaire, la réception ne sera
qu’indirecte.
a) Les normes nationales
La réception des normes nationales de droit de la famille nécessite de préciser leur rapport
aux normes communautaires et le rapport des normes nationales entre elles.
Dans la relation norme nationale/norme communautaire, le droit communautaire de la famille
devrait se construire à partir du principe de subsidiarité, défini à l’article 5 du traité instituant
la communauté européenne, qui laisse aux normes nationales une place, ou plus précisément,
qui fonde une place aux normes nationales dans l’ordre communautaire, et l’on pourrait
ajouter sans doute l’article 6 par 3 du Traité sur l’Union européenne aux termes duquel
l’Union respecte l’identité nationale de ses Etats membres.
Pour autant, cela ne signifie pas forcément l’absence de l’ordre communautaire mais une
présence sous forme de coordination. A cet égard, le droit communautaire, s’il a cherché
d’abord à s’affirmer, pour se faire reconnaître, a également développé des outils propres à
conserver l’existant national dans son enveloppe nationale , simplement intégrée dans l’ordre
communautaire. Ainsi en est-il du système de renvoi au droit national, largement utilisé par la
cour de Justice et que l’on trouve également dans des directives et règlements créant un
statut européen49. En droit de la famille, comme d’ailleurs pour la détermination de la
nationalité, ce renvoi est connu et participe à l’équilibre des relations50. Ainsi, ce sont les
règles nationales, substantielles ou de droit international privé, si la situation présente un
élément d’extranéité, que la cour utilise pour déterminer l’existence d’un lien de mariage51 ou
d’un lien de filiation52.
Mais parfois la communautarisation de la réception va plus loin puisque l’ordre
communautaire construit un concept de facture molle propre à intégrer un contenu national,
ainsi en est-il des réserves de compétence nationale relativement aux quatre libertés, comme
49 par exemple le règlement sur le GEIE s’il donne un moule communautaire à la structure n’en laisse pas moins
une place à l’application de la loi du lieu d’immatriculation, règlement 25.7.85 JOCE L 199 31.7.85
50 H. GAUDEMET-TALLON La famille face au droit communautaire, article précité
51 CJE 12.2.85 A. Diatta c. Land de Berlin aff 267/83 R. 567 ; CJE 7.7.72 Surrinder Singh aff C 370/90 R I 4265
52 pour déterminer les enfants des fonctionnaires ouvrant doit à versement des allocations familiales dans la
mesure où le texte vise « l’enfant légitime, naturel ou adoptif du fonctionnaire ou de son conjoint, lorsqu’il est
effectivement entretenu par le fonctionnaire » : la nature de la filiation est déterminée par les droits nationaux. Il
est étonnant en revanche que le renvoi au droit national ait été étendu au delà de cette détermination en refusant
en particulier que l’engagement d’un fonctionnaire à l’égard des enfants de sa concubine ou d’un neveu puisse
répondre à la condition supplémentaire prévue par le texte qui permet l’octroi de l’allocation à toute personne à
l’égard de laquelle le fonctionnaire a des obligations alimentaires légales et dont l’entretien lui impose une
lourde charge, au motif que cette obligation n’était pas prévue par la loi nationale compétente TPI 18.12.92 Diaz
Garcia c. Parlement aff T 43/90 R II 2619
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les exceptions de santé public, de sécurité publique mais surtout d’ordre public. Cette
communautarisation de l’enveloppe permet au droit communautaire de contrôler le contenu,
comme elle l’a fait en particulier avec l’exception d’ordre public. Il est cependant
remarquable de constater que l’expansion de la construction communautaire peut aussi, par
souci de réalisme et d’efficacité, passer par davantage de place à la loi nationale, c’est en tout
cas ce qui résulte des différentes versions successives de la société européenne, initialement
soumise au seul droit communautaire et désormais largement soumise à la loi du lieu
d’immatriculation. Il pourrait en être de même pour les personnes , relativement à leur statut
personnel et familial.
Un autre outil de coordination permettant de réceptionner les droits nationaux dans leur
diversité, consiste pour le droit communautaire, à adopter des concepts larges, transcendant
les distinctions nationales, et l’on pourrait ainsi évoquer le conjoint communautaire sans
distinguer entre les différentes formes d’union53 qui résulteraient des droits nationaux.
Relativement à la place de l’ordre communautaire dans la coordination des normes nationales
entre elles, à observer les quelques règles de conflit de lois d’origine communautaire, il faut
reconnaître qu’elle est pour l’instant minime en droit de la famille, alors que dans d’autres
domaines, en particulier en matière contractuelle, la convention de Rome sur la loi applicable
aux obligations contractuelles constitue un instrument particulièrement utile (et il faut
également citer le tout récent règlement 1346/2000 du 29.5.2000 relatif aux procédures
d’insolvabilité54 qui détermine la loi applicable à la procédure principale (art 4) et à la
procédure secondaire (art 28)). Si donc la possibilité pour l’ordre communautaire de créer des
règles de conflit existe, nous verrons cependant que la présence d’un ordre international dans
ce domaine ne rend pas nécessaire une intervention directe de l’ordre communautaire.
b) Les normes internationales
L’ordre communautaire sait en effet aussi réceptionner également des normes de l’ordre
international, et à l’article 6 par 2 du Traité sur l’Union Européenne, selon lequel l’Union
respecte les droits fondamentaux , tels qu’ils sont garantis par la Convention européenne de
sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, il faut sans doute ajouter non
seulement des éléments matériels de l’ordre international comme la convention de New York
en matière de reconnaissance et exécution des sentences arbitrales55, mais également les
53 pour cette méthode, à propos du concept de responsabilité, voir H. GAUDEMET-TALLON Droit privé et
droit communautaire : quelques réflexions, article précité
54 JOCE L 160 30.6.2000
55 CJE Eco Swiss China Time Ltd 1.6.99 aff C-126/97 commentaire S.POILLOT-PERUZZETTO JDI 2000,
2,p.299
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conventions, de droit international privé préparées en particulier par la Conférence de La
Haye : dans la mesure où depuis longtemps ces conventions de droit international privé sont
élaborées dans un ordre mondial, il serait réducteur que le droit communautaire s’arroge une
exclusivité de conception quelconque dans ce domaine ou même ne permette pas la
concentration des moyens dans cette recherche. En ce sens, puisque les travaux de la
conférence de La Haye ont fait leur preuve dans un domaine particulièrement difficile, il
serait dommage de les écarter ou de les freiner.
Ainsi donc, le droit communautaire de la famille pourrait-il utiliser ces différentes techniques
pour rester un droit d’origine national intégré dans la mécanique communautaire et coordonné
grâce aux règles de droit international privé reconnues et soutenues par l’ordre
communautaire.
Mais si la coordination des normes est souhaitable parce qu’elle suppose le maintien des
normes nationales, les voix s’élèvent aujourd’hui de plus en plus en faveur du développement
parallèle de la coordination entre juges nationaux56.
2 La coordination entre juges nationaux
En matière de coordination entre juges nationaux, l’ordre communautaire a également fait ses
preuves d’abord dans son domaine de prédilection, soit en matière civile et commerciale avec
la convention de Bruxelles, d’ailleurs aujourd’hui en révision, et sans compter les éléments
sur la compétence internationale prévus par le règlement 1346/2000 relatif aux procédures
d’insolvabilité57. Mais dans le domaine du droit de la famille, le droit communautaire a
également largement avancé sur le terrain des règles de compétence internationale, de la
reconnaissance et de l’exécution des décisions, en matière matrimoniale et en matière de
responsabilité parentale des enfants communs, d’abord avec la convention de Bruxelles 2 du
28 mai 1998 , puis avec le règlement 1347/2000 du 29.5.200058, qui se présente ainsi comme
un instrument différent sur le même objet. Des travaux portent d’ailleurs aujourd’hui sur une
convention relative à la compétence et à la reconnaissance dans les autres domaines du droit
de la famille , finalement écartés dans la négociation de Bruxelles 2.
Par ailleurs, s’il fallait des preuves en faveur de la possibilité et volonté de l’ordre
communautaire d’accorder une place de plus en plus grande aux juges nationaux, il suffit de
56 H. GAUDEMET-TALLON Compétence judiciaire internationale directe à l’aube du XXIème siècle in Clés
pour le XXI ème siècle Dalloz 2000, p. 123
57 règlement du 29.5.2000 JOCE L 160 30.6.2000
58 JOCE L 160 30.6.2000
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considérer l’évolution d’un domaine de vieille tradition communautaire, soit le droit de la
concurrence, dans lequel si les règles nationales sont conservées parallèlement aux règles
communautaires, elles doivent, il est vrai respecter le principe hiérarchique de primauté.
Pourtant, dans ce domaine largement communautarisé, l’heure n’est plus aux compétences
communautaires exclusives, mais à la décentralisation et à la coordination entre juges
nationaux et organes communautaires, entre organes nationaux et communautaires.
Ainsi donc, que l’ordre communautaire avance parfois comme un rouleau compresseur ne doit
pas faire oublier ses potentialités de coordinateur, lesquelles seraient particulièrement
bienvenues dans la création d’un droit communautaire de la famille dans lequel le droit
communautaire dessinerait la méthode, le réseau tandis que les droits nationaux viendraient
nourrir les espaces.
Il n’empêche qu’à côté de cette coordination et pour lui donner un sens, de la même manière
que le droit international privé national par ses règles de conflit de lois et de compétence
internationale, donne un sens sans se contenter de prévoir des règles mécaniques, il convient
pour l’ordre communautaire de poser les principes essentiels sur lesquels les Etats dans leurs
compétences coordonnées, ne sauraient revenir, une sorte d’ordre public communautaire au
sens d’un droit fondamental et commun à chacun des Etats. Dans cette perspective, l’ordre
communautaire jouerait, mais sans qu’il en ait l’exclusivité, le rôle de gardien des valeurs
essentielles.
B Un rôle de gardien
Qu’il s’agisse de l’intervention indirecte du droit communautaire dans le droit de la famille ou
de son intervention directe, une coordination/réception des normes nationales ou
internationales ne suffit pas .
Dans la mesure où l’ordre communautaire a déjà développé un certain nombre de principes et
a défini un régime juridique à ces principes, l’instrument semble le plus approprié pour tracer
, en droit de la famille, les lignes de conduite essentielles, tout en maintenant l’application de
principe des droits nationaux.
Il s’agirait ainsi de créer, dans ce domaine sensible qu’est le droit de la famille, un ordre
public communautaire, qui pourrait d’ailleurs servir de modèle à cet ordre public
international si difficile à définir. Encore convient-il de préciser les fonctionnalités de ce ordre
public communautaire et d’en ébaucher le contenu.
a) Fonctionnalité de l’ordre public communautaire
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Il s’agirait non pas des principes généraux du droit communautaire aidant à l’interprétation et
à l’application du droit communautaire puisque sa fonctionnalité serait de préciser les lignes
directrices dans l’application du droit national.
Il ne s’agirait pas davantage de l’ordre public , réservoir de compétence national de l’article
30 CE, puisqu’au contraire, il poserait la limite communautaire à l’application du droit
national.
Finalement, sa fonctionnalité se rapprocherait davantage de celle de l’ordre public du droit
international privé qui a un effet d’éviction de la norme en principe applicable si ce n’est que
l’on raisonne ici sur les liens entre ordre national et ordre communautaire qui ne sont pas
juxtaposés et qu’on ne peut donc parler de l’application par substitution de la loi du for. En
fait, l’ordre communautaire qui dessinerait à la fois le schéma de réception de la norme
nationale, en écarterait la solution si elle n’est pas conforme à un principe communautaire et
au final appliquerait la solution dictée par la mise en oeuvre du principe.
Pour autant, par analogie cependant à la méthode conflictuelle, faudrait-il au sein de l’ordre
communautaire coordinateur des droits nationaux, poser le principe d’un contrôle de la
fraude serait souhaitable pour éviter des cas comme celui de la Princesse de Beauffremont ,
l’utilisation des normes nationales, même au sein de l’ordre communautaire n’étant pas
exempte de ce risque, comme l’a montré l’affaire Centros59 ? La logique de la construction
communautaire conduirait davantage à faire jouer la concurrence entre les systèmes
nationaux.
b)Le contenu de l’ordre public communautaire
La difficulté, comme toujours dans ce domaine, consiste à déterminer ces principes, qui
doivent être suffisamment clairs pour définir la ligne communautaire mais en même temps
limités à l’essentiel, pour maintenir les indépendances nationales60, quitte à ce que l’essentiel
varie dans le temps. Une recherche sur cette question spécifique mériterait d’être menée,
même si des éléments de réponse peuvent déjà être avancés.
Sans doute, l’article 6 du Traité sur l’Union européenne selon lequel l’Union respecte les
droits fondamentaux de la CEDH61 et ceux qui résultent des traditions constitutionnelles
communes aux Etats membres, dont sans doute la Charte sociale européenne (révisée)62, en
59 CJE 9.3.99 aff C-212/97 R I 1459
60 Sur la nécessité de maintenir l’indépendance des Etats et le danger d’un ordre public communautaire , voir H.
GAUDEMET-TALLON La famille face au droit communautaire article précité p. 93
61 dont sans doute l’article 8 relatif au respect de la vie privée et familiale
62 dont sans doute l’article 16 relatif à la protection sociale, juridique et économique de la famille, qui est la
« cellule fondamentale de la société » , voir décret 4.2.2000 portant publication de la charte JO 12.2.2000 p.
2230
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tant que principes généraux du droit communautaire, donne une première ébauche de cet
ordre public communautaire et fonde le développement de la jurisprudence communautaire
relative à la protection des droits de la personnalité63.
Mais il convient sans doute d’ajouter l’article 13 du Traité CE qui vise à combattre «toute
discrimination fondée sur le sexe, la race ou l’origine ethnique, la religion ou les convictions,
un handicap, l’âge ou l’orientation sexuelle », ce qui permet d’étendre, au delà du droit social,
le principe de non discrimination entre hommes et femmes. Par ailleurs, et même s’il n’a pas
été clairement affirmé, poser le principe de la protection de la partie faible, qui a permis le
développement du droit communautaire de la consommation, fonderait la prise en compte des
intérêts de l’enfant et de certains adultes.
En utilisant la méthode de la réception/coordination et de l’établissement de principes
généraux en droit de la famille, l’ordre communautaire, dont la présence dans ce domaine,
qu’on le déplore ou que l’on s’en réjouisse, est inexorable, avec les moyes dont il dispose
déjà, pourrait assumer un rôle de coordination dirigée.
Cette nouvelle approche contribuerait de surcroît à modifier l’image du droit communautaire
: plutôt que de se présenter comme un ensemble de règles techniques souvent mal rédigées,
évacuant sur le fondement de la primauté les règles nationales, le droit communautaire, dans
un ordre qui avance inexorablement, se ferait en quelque sorte métalangage des langages
juridiques nationaux dont l’existence resterait assurée et le développement ainsi favorisé. Il
participerait à une évolution du droit et non à sa révolution. La solution ne serait donc plus
la seule relation hiérarchique, qui fut sans doute nécessaire, dans les premiers temps de la
construction européenne : en intégrant les solutions nationales et les travaux internationaux,
l’ordre communautaire consacrerait l’existence d’un réseau de droit , sans centre, sans
hiérarchie, quitte à modifier l’approche unitaire et en ce sens dogmatique des juristes
amateurs des jardins à la française du Roi soleil.
D’ailleurs, dans le monde de l’information, comme dans le monde juridique, la question
essentielle aujourd’hui est bien celle des méthodes de connexion, d’interface, plutôt que celles
d’uniformisation des systèmes : la connexion permet d’utiliser et de valoriser l’existant. Le
droit communautaire de la famille pourrait ainsi largement s’inspirer de la méthode d’Internet,
dénuée de centre mais non de sens.
63 H. GAUDEMET-TALLON Droit communautaire et personne, article précité
famillectai2.art.doc 05/12/00 21:53 s©p.22
Ainsi, à l’incidence du droit communautaire sur le droit de la famille qui participe certes à la
perte de l’unité de cette branche du droit, mais après tout, dans l’ordre interne, le droit de la
famille a déjà perdu de son unité64, répond une évolution du droit communautaire lui-même,
par cette intervention dans le droit de la famille, évolution qui le conduit également à modifier
son approche, quitte à perdre de son unité méthodologique.
Mais si la recherche de sens passe par celle de l’unité , il ne faut oublier ni que la polysémie
est un phénomène irréductible et nécessaire, y compris en droit65, ni que peut-être à terme, la
famille deviendra communautaire.
64 X. PRETOT article précité
65 G. CORNU Linguistique juridique Montchrestien 1990 , p. 103 et suivantes
