Variations
autour d'un droit commun
Premières
rencontres de l'UMR de droit comparé de Paris
Compte-rendu
du colloque tenu à la Sorbonne les 28 et 29 mai 2001
Isabelle
RUEDA, doctorante et membre du LIEA
Avertissement
Ce
compte-rendu ne saurait reprendre l'entière substance des interventions. Il
s'agit plus modestement d'une synthèse personnelle visant à donner un premier
aperçu de la richesse de leur contenu, avant la publication des actes.
Le
colloque était organisé conjointement par l'UMR de droit comparé et l'École
doctorale de droit comparé de Paris.
Dans
son Introduction, M. CANIVET - Premier Président de la Cour de
cassation - a d'abord rappelé que ce colloque était organisé afin d'étudier
le devenir depuis un siècle du grand dessein unificateur lancé lors du Congrès
de droit comparé organisé par la Société de législation comparée, à
Paris, en 1900. Plus concrètement, il s'agissait aussi de présenter et d'évaluer
les travaux menés depuis 1999 au sein de l'UMR de droit comparé de Paris, sur
le thème “Droit commun et droit comparé”.
En
1900, l'enjeu dégagé par Saleilles était de définir les lois et la méthode
du droit comparé, afin ensuite de réaliser l'union des principes du droit.
Cent ans plus tard, le droit comparé apparaît moins comme une science que
comme un droit pluridisciplinaire.
Certes,
la mondialisation des marchés aboutit à une certaine normalisation des
institutions juridiques : à une fonction juridique identifiée, correspondront
dans chaque système juridique des mécanismes équivalents. Ainsi si l'on
s'attache aux procédures pénales, on rencontre désormais les mêmes exigences
de procès équitable, de clarté et de prévisibilité, que les règles étudiées
soient d'origine nationale ou internationale. Cependant, si - selon M. CANIVET -
l'émergence d'un droit commun est inéluctable, elle doit être contrôlée par
la communauté des juristes. Dans ce cadre, le droit comparé peut revêtir une
fonction de résistance par rapport au système dominant, mais comporte également
un certain devoir d'innovation, permettant d'aller au-delà d'une simple
concurrence entre systèmes.
A
l'instar de Madame DELMAS-MARTY, il préconise la recomposition d'un modèle
pluraliste par l'aménagement de marges d'appréciation permettant le maintien
de spécificités nationales. Il souligne également l'importance que revêt,
pour le développement d'une culture juridique commune, la pratique de plusieurs
droits ou celle des techniques spécifiques du droit communautaire ou du droit
issu de la CEDH. Enfin, il relève l'émergence de réseaux de juristes comme
indice de la constitution progressive d'une réelle communauté juridique :
- essor des cabinets internationaux d'avocats,
- mise en place d'un réseau entre les écoles de magistrats en Europe,
- création d'une association de magistrats européens
- création d'un groupe de magistrats européens spécialisés en droit
de la concurrence, groupe dont l'objectif serait de présenter des remarques
communes à la Commission lors de la modification des textes communautaires de
droit de la concurrence.
__________________
A
la suite de cet exposé introductif, le premier thème traité a été celui du procès
équitable en droit pénal comparé, avec un rapport de synthèse des
travaux du séminaire annuel de l'Ecole doctorale de droit comparé présenté
par M. BACHELET, allocataire de recherche.
La
version écrite de ce rapport était fourni dans la chemise du colloque. Aussi
indiquerai-je simplement ici que la synthèse - limitée à la France,
l'Allemagne et l'Espagne - s'articule autour de deux idées.
La
première est que les systèmes nationaux ont évolué de façon globalement
convergente sous l'influence conjuguée de la constitutionnalisation des règles
de procédure, et des contrôles de conventionnalité effectués au regard des
différentes conventions relatives aux droits de l'homme, et plus précisément
- en ce qui nous concerne - au regard de la Convention européenne des droits de
l'homme.
La
seconde est que le modèle du procès équitable correspond maintenant à une
exigence fondamentale, au point qu'il s'impose - hors des cadres nationaux -
devant les juridictions pénales internationales, et - hors du cadre procédural
- dans les modes alternatifs de règlement des conflits.
Il
semble bien qu'il constitue maintenant “le socle fondateur d'un idéal commun
de justice”, en tant que fondement de l'ordre public procédural dans l'espace
judiciaire européen (en particulier depuis l'arrêt Krombach rendu le 28
mars 2000 par la Cour de justice des Communautés européennes).
Les
professeurs FRISON-ROCHE et GUINCHARD, ainsi que M. GENEVOIS - Président
adjoint de la Section du contentieux du Conseil d'Etat - ont ensuite commenté
le rapport de synthèse, et présenté des réflexions supplémentaires sur le
thème traité.
Madame
FRISON-ROCHE - d'abord - s'est intéressée au rôle de la procéduralisation
comme mode de légitimation des décisions.
Pour
cela, elle a d'abord opposé Habermas - pour lequel un procès équitable serait
une condition suffisante à l'élaboration d'une décision équitable - à Rawls
- à l'opinion duquel elle s'est rangée - qui considère qu'il s'agit là de
deux problèmes distincts.
Elle
a ensuite établi une distinction entre trois catégories d'acteurs impliqués
de près ou de loin dans les procès : les parties, les juges et les “gardiens
de la structure” (Conseil constitutionnel, CEDH, CJCE, ... et plus généralement
un nombre sans cesse croissant d'instances aspirant à remplir ce rôle).
Partant
de là, elle a identifié l'exigence d'un procès équitable comme un élément
de l'art de gouverner, dès lors que par gouverner on entend savoir et décider
pour autrui. Établissant un parallèle entre Justice et Politique, elle a
alors analysé l'exigence d'un procès équitable comme la faculté garantie au
plus faible d'obtenir justice face au plus fort, ce qui d'un point de vue
politique correspondrait à la faculté pour les minoritaires d'être admis à
participer au débat et éventuellement à emporter la décision du
gouvernement.
Elle
s'est ensuite demandé si seules les personnes justifiant d'un intérêt à
participer au débat pouvaient effectivement y participer. Poursuivant le parallèle
entre Justice et Politique, elle a conclu par la négative : à l'image de l'amicus
curiae, toute personne ayant quelque chose à dire devrait pouvoir
s'exprimer.
La
contribution écrite de Madame FRISON-ROCHE devrait en outre comporter une
seconde partie sur la possibilité d'exporter le modèle du procès équitable
dans d'autres États que la France, l'Allemagne et l'Espagne.
M.
GENEVOIS
a ensuite souligné la nécessaire distinction entre principes communs et choix
de politique procédurale. Les principes sous-tendus par l'exigence d'un procès
équitable - et plus particulièrement le principe du contradictoire - sont des
mécanismes qui permettent au juge d'atteindre la vérité, leur mise en œuvre
fera cependant l'objet d'adaptations selon que l'on se trouvera dans le cadre
d'une procédure civile, pénale ou administrative et selon les choix politiques
des pouvoirs législatif et réglementaire. M. GENEVOIS est pour sa part
favorable à la mise en œuvre de principes communs assortie d'un contrôle
international, pour autant que subsiste une marge nationale d'appréciation et
que le contrôle international reste subsidiaire. Ainsi la justice reste-t-elle
un service public national.[1]
Enfin,
M. GUINCHARD a souligné qu'à son avis, dès lors qu'il n'y a aucun
danger d'un gouvernement des juges, le juge reste le meilleur garant de nos
droits pour autant que les exigences d'un procès équitable sont remplies. Une
procéduralisation du droit est donc bien nécessaire, même si - comme l'a
relevé Madame FRISON-ROCHE - elle ne saurait se substituer à un éventuel
contrôle au fond de la décision.
Lors
de la discussion qui a suivi, Madame le professeur RUIZ-FABRI a remarqué
- concernant les litiges internationaux opposant deux Etats - qu'il n'y a pas
alors autant d'inégalité entre les parties que dans le cadre des autres
litiges, aussi l'exigence de bonne foi se substitue-t-elle à celle de procès
équitable : la bonne foi des parties impliquera par exemple qu'elles présentent
les moyens d'ordre procédural le plus tôt possible, et non comme moyen
dilatoire lorsque le procès est déjà perdu.
Pour
conclure, M. BADINTER, sénateur et ancien Garde des Sceaux, a effectué
une brillante rétrospective relative au concept de procès équitable, avant de
souligner le dilemme propre à son statut actuel : cette notion, qui est enracinée
dans les ordres juridiques nationaux et qui trouve son fondement juridique dans
des textes internationaux, ne fait pas l'objet d'une mise en œuvre uniforme par
les juridictions nationales. Si la fin fait l'objet d'un consensus, il n'y a pas
unanimité quant aux moyens.
_________________
Le
deuxième thème traité était relatif aux relations
entre droit commun et jus commune.
M.
SCHULZE - professeur à Münster - a d'abord traité de la renaissance de
l'idée de jus commune.
L'idée
de droit commun est surtout réapparue il y a quelques 50 ans avec l'élaboration
d'un droit supranational communautaire, mais on peut également entendre par là
le droit international unifié (convention de Vienne, CEDH...), la Softlaw
(règles unifiées d'origine professionnelle, Principes Européens...), ou les
éléments communs aux droits européens (tels que ceux recherchés par la CJCE
dans le cadre de l'application de l'article 288 al.2[2],
du TCE, article relatif à la responsabilité extra-contractuelle de la
Communauté).
Il
s'agit donc d'un droit commun extra-législatif, distinct du jus commune
médiéval, qui reposait sur l'enseignement et la discussion des droits romain
et canonique comme “instruments d'application” des différents droits
locaux. La conception ancienne du jus commune peut constituer une aide
mais elle ne saurait suffire : on ne peut en effet ignorer ce que l'édification
des droits nationaux et les développements de l'économie ont apportés au développement
du droit.
Selon
M. SCHULZE, la comparaison des droits peut seule aujourd'hui permettre de dégager
des principes communs. Il prône également une conception pluraliste du droit,
la recherche de principes et de méthodes communs, la renaissance d'une science
juridique européenne, ainsi que la mise au point de manuels de droit communs
aux États européens.
Son
discutant - le professeur HALPERIN - a distingué ce qui relève de la
science du droit de ce qui relève du droit lui-même. La science du droit - qui
n'a qu'une fonction prospective et critique - s'est surtout bâtie sur la
conscience nationale, alors que l'évolution des droits en Europe a été marquée
par une convergence accélérée au cours des 50 dernières années, en
particulier sous l'influence des juges de la CEDH et de la CJCE.
_______________
Le
professeur SACCO a ensuite traité de l'idée de droit commun par
circulation des modèles et par stratification. Il a d'abord souligné que
le droit n'est pas statique, qu'il se diversifie ; aussi l'idée d'un droit
rationnel, immuable et universel n'a-t-elle pas de sens.
La
diversification du droit est contrebalancée par l'imitation, qui généralisée
peut aboutir à un droit commun. Cependant, l'extension d'un tel droit commun
n'est pas illimitée : on peut distinguer au sein du droit, des règles opérationnelles
et un appareil conceptuel. Les premières découlent des besoins de la société,
qui sont partout les mêmes ; elles peuvent parfaitement faire l'objet d'une
unification par imitation. Le second se diffuse en sens unique, des pays créateurs
(France, Angleterre, Allemagne) vers les pays imitateurs. Aussi s'est-il
jusqu'ici révélé réfractaire à l'unification par l'imitation.
Dans
tout système juridique, on peut distinguer des strates résultant d'imitations
partielles et/ou successives. A cet égard, la circulation des modèles est donc
source de contradictions au sein d'un même système.
Pour
remplir son rôle de discutant, le professeur JAMIN a ensuite confronté
cette représentation de la vie du droit à celles adoptées par la doctrine
française, et a essayé d'expliquer pourquoi celle-ci - depuis le XIXe
siècle - occulte le phénomène de circulation des modèles et ne rend compte
que de celui de la stratification.
Le
XIXe siècle est d'abord celui de l'exégèse du Code civil, il n'y a
donc pas de place pour l'étude du phénomène de circulation des modèles.
A
la fin de ce siècle, le concept de mondialisation est à la mode et Saleilles décide
de prendre le pouvoir sur les législateurs et les juges, en affirmant que les
professeurs de droit sont seuls à pouvoir comprendre les constructions
juridiques. Parallèlement, Geny cherche un fondement objectif au droit positif
, hors des textes, par la “libre recherche” ; et de son côté Édouard
Lambert prône la recherche des solutions justes, par l'accord des professeurs.
Il n'y a donc toujours pas de place pour l'étude du phénomène de circulation
des modèles.
Enfin,
dans les années 40, une génération de juristes marxistes contribuent à l'idée
d'un droit universel. Ce nouveau modèle - dans lequel peut être inclus le système
des droits de l'homme - masque encore le phénomène de la circulation des modèles.
Aujourd'hui,
s'oppose le courant universaliste “droit-de-l'hommiste” et le courant
culturaliste favorable à une reconnaissance mutuelle des systèmes. La pratique
juridique permet cependant bien de constater la circulation des modèles
juridiques.
________________
Enfin,
toujours dans le cadre du thème relatif aux relations entre droit commun et jus
commune, Madame KOURILSKY-AUGEVEN - directeur de recherche au CNRS -
s'est intéressée aux “évolutions de la conscience juridique”. La
perspective adoptée est sociologique, le droit est envisagé comme élément
d'une culture donnée. L'enjeu est alors de savoir si la conscience juridique
est homogène et statique. Pour répondre à cette question, Madame
KOURILSKY-AUGEVEN s'est fondée sur deux enquêtes réalisées en Russie en 1993
et en l'an 2000, enquêtes grâce auxquelles elle a pu constater des évolutions,
voire des ruptures dans la conscience juridique russe. Pour ne prendre que deux
exemples, la notion de sanction qui jouissait d'une image très positive et était
strictement rattachée à un cadre pénal en 1993 a inspiré des réponses plus
critiques et juridiques en 2000. Les réponses relatives à la notion d'Etat,
qui trahissait la peur d'une absence d'Etat en 1993, reflètent en l'an 2000 une
assimilation de l'Etat au pouvoir politique du président, c'est-à-dire une
personnalisation du pouvoir.
Le
discutant de Madame Kourilsky - le professeur LEGRAND - part du même présupposé
que celle-ci, à savoir que le droit est un élément de la culture de tout
individu, et en tire des conséquences quant à la méthode comparative.
La
socialisation de tout individu constitue un processus de conditionnement
intellectuel, aussi ce qui est n'existe pour le comparatiste que par
rapport à ce que cela signifie pour lui. Il faudrait donc refuser une
comparaison où l'on ne sentirait pas le “poids de l'expérience”... En
outre, comme le suggérait Max Weber en 1909, il estime qu'une étude
comparative ne devrait pas chercher à établir des parallélismes, mais à
caractériser des différences, pour ensuite chercher les raisons de ces différences.
En
conclusion, M. FLETCHER - professeur à l'Université de Columbia - s'est
intéressé à trois moyens possibles d'assurer l'unité du droit :
- un droit unique en plusieurs langues d'abord, mais cela pose des problèmes
de traduction et d'interprétation uniforme
- le développement d'une doctrine internationale ensuite, mais une dérive
vers l'utilitarisme du droit économique serait à craindre
- la jurisprudence enfin, mais il dénonce ici la tendance actuelle à se
décharger de tout problème sur les juges.
Il
prône donc finalement l'élaboration d'un dictionnaire ou d'une langue
conceptuelle commune, incluant des concepts essentiels pris dans différents
systèmes existants.
___________________
Le
deuxième jour a débuté par la présentation d'un état provisoire des
travaux de l'atelier de droit international, par Mademoidelle GIRARD,
ATER. Cet atelier s'est donné pour objectif d'étudier la communication entre
les espaces juridiques, autour d'un thème fédérateur : le procès équitable.
Il
y a d'abord eu élaboration d'une grille commune d'analyse autour des éléments
statiques de définition de la notion, des transgressions du modèle original et
des conséquences qui en découlent. Une domination du modèle anglo-saxon a
d'ores et déjà été diagnostiquée. On peut cependant noter l'opposition de
deux conceptions du procès équitable : soit en tant que droit subjectif
reconnu aux parties au procès, soit comme ensemble de règles procédurales
visant à rétablir l'équilibre entre les parties. En outre, il est souligné
que la notion comporte des enjeux différents pour chaque acteur du procès,
ainsi constitue-t-elle par exemple un élément d'autonomisation du pouvoir du
juge.
Le
professeur DUPUIS est ensuite intervenu sur le thème du Procès équitable
devant la Cour internationale de justice. L'enjeu fondamental du procès équitable
est de rétablir l'équilibre entre les protagonistes, or le procès oppose ici
deux États souverains. L'égalité des parties explique alors la pauvreté des
règles procédurales.
Cependant,
au cours de la dernière décennie, sont apparues de nouvelles affaires au cœur
desquelles se trouve la notion-même de procès équitable. Il s'agit par
exemple d'une requête introduite par l'Allemagne contre l'Etat de l'Arizona :
un ressortissant allemand a été condamné à mort en Arizona en première
instance sans avoir pu bénéficier de l'assistance consulaire. En vertu d'une règle
interne américaine, aucune révision du procès ne semble possible. L'Allemagne
invoque cependant le défaut d'assistance consulaire en tant que violation des
droits de son ressortissant. La cour devrait statuer en faveur de l'Allemagne
car la Cour interaméricaine des droits de l'homme a déjà rendu un arrêt
favorable à son interprétation des faits.
M.
CASSESE -
professeur à Florence - a ensuite traité du point de vue des juridictions pénales
internationales.
Il
énonce quatre problèmes principaux les concernant :
- le défaut de police judiciaire,
- le fait que les procès ont lieu longtemps après la réalisation des
faits reprochés,
- le fait que la procédure est de type accusatoire, mais mâtinée de
quelques éléments de procédure inquisitoire (par exemple l'emprisonnement du
prévenu)
- enfin et surtout, le fait que les litiges s'insèrent dans le cadre de
conflits interethniques, ce qui pose de sérieux problèmes pour trouver des témoins
“neutres” et les faire témoigner.
Quant
aux règles appliquées, elles peuvent être d'origine internationale, régionale,
nationale, selon la juridiction d'origine des différents juges appelés à
statuer.
______________
Après
l'analyse du procès équitable en droit international, M. MANACORDA -
chercheur en droit pénal à l'Université
de Naples II - a présenté les travaux de l'atelier de droit pénal portant
sur Le pari d'un droit pénal commun.
Trois
thèmes avaient été retenus : le génocide, le secret et la preuve, et la
corruption. Dans son exposé, M. MANACORDA a cependant adopté une approche
transversale et synthétique.
Il
a d'abord rappelé qu'il n'y a pas de droit sans mouvement et d'édification
d'un droit commun sans tension. La dynamique propre à chaque domaine étudié a
donc été recherchée. La dynamique du droit du génocide a été qualifiée de
spirale descendante : de l'international au national, puis du national au
national. En matière de corruption, le mouvement enregistré aurait été
ascendant, puis descendant, et enfin circulaire. Enfin, en matière de preuve et
de secret, le mouvement serait ascendant en matière de preuve et caractérisé
par une interaction entre différents niveaux normatifs pour le secret.
Dans
le cadre de la mise en place d'un droit pénal commun, deux dérives sont
cependant à craindre. La première est l'anarchie d'un droit sans ordre, et
elle peut être neutralisée par l'intervention du juge et grâce au rôle de
modélisation de la doctrine. La seconde est l'anomie caractérisant la
domination des impératifs économiques ; elle peut être évitée par le choix
préalable de valeurs communes.
En
sa qualité de discutant, Madame AMANN - professeur de droit en
Californie - a cherché à caractériser le pluralisme juridique aux États-Unis
et a qualifié de pluralisme assimilatif ce pluralisme marqué par la primauté
du droit fédéral. Au plan international, elle a en revanche relevé une
certaine résistance du droit américain à l'adoption des textes
internationaux, invoquant en particulier l'exemple de la convention sur le génocide.
Quant
à l'Afrique, M. CISSE - professeur sénégalais - a souligné
l'existence d'un fort pluralisme du droit africain, avec un certain enchevêtrement
des réseaux d'appartenance, selon qu'ils sont fondés sur les unités géographiques
héritées de la colonisation, sur la langue - réseau de la francophonie - ou
sur la religion - conférence islamique par exemple. En outre, les normes
juridiques sont généralement créées non conformément à une logique interne
mais pour attirer les investisseurs étrangers, institutionnels ou privés.
Aussi serait-il partisan de la détermination d'une méthode commune, plutôt
que d'un droit commun.
M.
NADJAFI, professeur à Téhéran, a quant à lui revendiqué la spécificité
d'un système de droit religieux, et non laïque. L'élaboration d'un droit
commun avec l'Iran impliquerait donc également une modification de la méthode
employée pour prendre en considération le caractère particulier de son système
juridique.
Enfin,
M. LU, professeur à Pékin, a insisté sur le fait que le concept
fondamental était celui de l'intérêt protégé, la difficulté du consensus résidant
dans la détermination de l'intérêt à protéger. Il ne faut donc pas céder
à l'image d'un droit commun “neutre”, le choix de valeurs fondatrices reste
incontournable.
_______________
Le
troisième thème d'étude portait sur “Le hasard et la nécessité en
droit comparé des sociétés”, et a fait l'objet de quatre courts exposés.
Dans
le premier, M. CORAPI - professeur à Rome - a d'abord identifié la nécessité
en droit comparé des sociétés aux exigences de la globalisation et à la
réglementation de l'activité internationale des sociétés, en particulier au
niveau communautaire. Il a à ce titre salué l'avancée constituée par la société
européenne au regard du problème du transfert du siège social d'un État
membre dans un autre.
Au
titre des hasards, il a en particulier évoqué les hasards de la transposition
des directives communautaires...
Dans
le deuxième exposé, M. T'KINT - professeur à Louvain - s'est plus spécialement
attaché à la notion de personnalité morale comme fondement du droit des sociétés
et comme vecteur du contrôle de l'activité sociale par l'État. A la liberté
des fondateurs de la société s'oppose en effet le nécessité d'assurer la sécurité
des tiers, éventuels investisseurs. De même dans le cadre des marchés
financiers, à l'exigence de discrétion s'oppose celle de transparence dès que
l'on fait appel à l'épargne.
M.
HORSMANS - professeur émérite à Louvain - a commencé le troisième exposé
par un vibrant plaidoyer en faveur d'un enseignement fondé sur le droit comparé,
seul susceptible de fournir les instruments de compréhension du droit de
demain.
Au
titre d'un rapide survol des fruits de la nécessité en droit des sociétés,
il retient d'abord la société anonyme comme instrument d'appel à l'épargne,
et même de conquête de celle-ci selon les termes de Ripert. Mais comment
assurer une gestion judicieuse et efficace de l'épargne ? Par le biais de la
responsabilité, qui sera d'intensité variable selon les législations. Enfin,
il définit la Bourse comme le moyen permettant à celui qui est entré dans le
capital d'une entreprise d'en sortir, et de transmettre ses parts sociales à un
tiers.
Le
hasard intervient quant à lui à la naissance d'un litige, ou lors de la création
d'une nouvelle stratégie économique - comme ce fut le cas pour le mécanisme
des OPA.
Enfin,
M. le professeur DAIGRE a d'abord remarqué qu'en l'absence de droit
commun, la concurrence joue entre les systèmes juridiques : il a ainsi rappelé
l'attraction caractérisant les États ayant adopté le système de
l'incorporation pour la détermination de la lex societatis et de la nationalité
des sociétés ; puis il a opposé le système anglais - flexible - reposant sur
une structure unique mais modulable : la company, et le système
continental fondé sur une pluralité de structures rigides.
Il
a cependant reconnu une certaine convergence des droits des sociétés :
- par le haut, grâce au droit communautaire,
- par le bas, grâce l'influence des actionnaires majoritaires de grandes
sociétés, par exemple concernant le courant du gouvernement d'entreprise -
ou corporate governance - originaire des États-Unis et parvenu en Europe
continentale via le Royaume-Uni.
Le
dernier thème traité lors de ces rencontres concernait “le défi d'un
droit commun des obligations”.
La
méthode adoptée a été la méthode casuistique, avec la présentation - par
les membres de l'atelier - de la résolution d'un cas dans les systèmes
français, allemand et anglais. A suivi une évaluation critique de cette méthode
par Madame SEFTON-GREEN et M. BUSSANI.
Madame
SEFTON-GREEN - maître de conférence - a émis deux séries de réserves à
l'égard de la méthode casuistique. D'abord, cette méthode n'est pas réellement
neutre du fait de la part de subjectivité de la réponse : la présentation
systématique des solutions sera par exemple susceptible de varier d'un système
juridique à l'autre. En outre, des divergences de politique juridique sont également
susceptibles d'apparaître. Quant au fond ensuite, la constatation de l'équivalence
des solutions - alors que les concepts employés sont différents - ne suffit
pas à déterminer un droit commun.
En
réponse, M. BUSSANI - professeur à Trente - reconnaît que la recherche
d'un fonds commun par la méthode casuistique permet d'analyser l'état présent
des différents droits. En elle-même, elle ne saurait donc effectivement pas
avoir vocation normative. Elle peut cependant permettre de saisir l'unité au
sein de la diversité, et en particulier d'identifier des mécanismes qui dans
un système seront “officiels”, et dans un autre n'opéreront qu'à titre
officieux.
Dans
ses Remarques conclusives enfin, Madame le professeur DELMAS-MARTY
constate d'abord la diversité et l'enchevêtrement des normes, la multiplicité
des juridictions et des instances créatrices de normes.
Elle
invite ensuite à se méfier du risque de manipulation du droit comparé aux
fins de légitimation du choix d'une règle de droit au détriment d'une autre.
Il conviendrait plutôt - selon elle - de faire l'apprentissage de la complexité.
Le droit comparé pourrait alors permettre de déterminer la marge nationale
d'appréciation à réserver, grâce en particulier à l'exception d'ordre
public. Le problème est cependant que cette marge est largement contrôlée par
le CEDH de même que par la CJCE. Or ces juridictions en font un élément non
plus de résistance mais d'intégration. Une telle marge ne devrait donc pas être
laissée aux mains des seuls juges.
Enfin,
elle conclut par une question : le droit fût-il commun conduit-il nécessairement
à une communauté de droit ?
¤¤¤
[1] On peut également souligner une intéressante remarque relative au rôle du Commissaire du gouvernement devant les juridictions administratives. M. GENEVOIS relève en effet qu'il ne saurait être considéré comme une partie au litige - contrairement à ce que soutiennent certains auteurs - dès lors qu'il est un magistrat indépendant des parties, et que ses conclusions ont le statut de documents internes de travail et ne sont donc pas soumises au principe du contradictoire.
[2] Ancien article 215, TCE