Variations autour d'un droit commun

Premières rencontres de l'UMR de droit comparé de Paris

Compte-rendu du colloque tenu à la Sorbonne les 28 et 29 mai 2001

 

Isabelle RUEDA, doctorante et membre du LIEA

 

 

Avertissement

Ce compte-rendu ne saurait reprendre l'entière substance des interventions. Il s'agit plus modestement d'une synthèse personnelle visant à donner un premier aperçu de la richesse de leur contenu, avant la publication des actes.

Le colloque était organisé conjointement par l'UMR de droit comparé et l'École doctorale de droit comparé de Paris.

 

Dans son Introduction, M. CANIVET - Premier Président de la Cour de cassation - a d'abord rappelé que ce colloque était organisé afin d'étudier le devenir depuis un siècle du grand dessein unificateur lancé lors du Congrès de droit comparé organisé par la Société de législation comparée, à Paris, en 1900. Plus concrètement, il s'agissait aussi de présenter et d'évaluer les travaux menés depuis 1999 au sein de l'UMR de droit comparé de Paris, sur le thème “Droit commun et droit comparé”.

En 1900, l'enjeu dégagé par Saleilles était de définir les lois et la méthode du droit comparé, afin ensuite de réaliser l'union des principes du droit. Cent ans plus tard, le droit comparé apparaît moins comme une science que comme un droit pluridisciplinaire.

Certes, la mondialisation des marchés aboutit à une certaine normalisation des institutions juridiques : à une fonction juridique identifiée, correspondront dans chaque système juridique des mécanismes équivalents. Ainsi si l'on s'attache aux procédures pénales, on rencontre désormais les mêmes exigences de procès équitable, de clarté et de prévisibilité, que les règles étudiées soient d'origine nationale ou internationale. Cependant, si - selon M. CANIVET - l'émergence d'un droit commun est inéluctable, elle doit être contrôlée par la communauté des juristes. Dans ce cadre, le droit comparé peut revêtir une fonction de résistance par rapport au système dominant, mais comporte également un certain devoir d'innovation, permettant d'aller au-delà d'une simple concurrence entre systèmes.

A l'instar de Madame DELMAS-MARTY, il préconise la recomposition d'un modèle pluraliste par l'aménagement de marges d'appréciation permettant le maintien de spécificités nationales. Il souligne également l'importance que revêt, pour le développement d'une culture juridique commune, la pratique de plusieurs droits ou celle des techniques spécifiques du droit communautaire ou du droit issu de la CEDH. Enfin, il relève l'émergence de réseaux de juristes comme indice de la constitution progressive d'une réelle communauté juridique :

            - essor des cabinets internationaux d'avocats,

            - mise en place d'un réseau entre les écoles de magistrats en Europe,

            - création d'une association de magistrats européens

            - création d'un groupe de magistrats européens spécialisés en droit de la concurrence, groupe dont l'objectif serait de présenter des remarques communes à la Commission lors de la modification des textes communautaires de droit de la concurrence.

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A la suite de cet exposé introductif, le premier thème traité a été celui du procès équitable en droit pénal comparé, avec un rapport de synthèse des travaux du séminaire annuel de l'Ecole doctorale de droit comparé présenté par M. BACHELET, allocataire de recherche.

La version écrite de ce rapport était fourni dans la chemise du colloque. Aussi indiquerai-je simplement ici que la synthèse - limitée à la France, l'Allemagne et l'Espagne - s'articule autour de deux idées.

La première est que les systèmes nationaux ont évolué de façon globalement convergente sous l'influence conjuguée de la constitutionnalisation des règles de procédure, et des contrôles de conventionnalité effectués au regard des différentes conventions relatives aux droits de l'homme, et plus précisément - en ce qui nous concerne - au regard de la Convention européenne des droits de l'homme.

La seconde est que le modèle du procès équitable correspond maintenant à une exigence fondamentale, au point qu'il s'impose - hors des cadres nationaux - devant les juridictions pénales internationales, et - hors du cadre procédural - dans les modes alternatifs de règlement des conflits.

Il semble bien qu'il constitue maintenant “le socle fondateur d'un idéal commun de justice”, en tant que fondement de l'ordre public procédural dans l'espace judiciaire européen (en particulier depuis l'arrêt Krombach rendu le 28 mars 2000 par la Cour de justice des Communautés européennes).

 

Les professeurs FRISON-ROCHE et GUINCHARD, ainsi que M. GENEVOIS - Président adjoint de la Section du contentieux du Conseil d'Etat - ont ensuite commenté le rapport de synthèse, et présenté des réflexions supplémentaires sur le thème traité.

Madame FRISON-ROCHE - d'abord - s'est intéressée au rôle de la procéduralisation comme mode de légitimation des décisions.

Pour cela, elle a d'abord opposé Habermas - pour lequel un procès équitable serait une condition suffisante à l'élaboration d'une décision équitable - à Rawls - à l'opinion duquel elle s'est rangée - qui considère qu'il s'agit là de deux problèmes distincts.

Elle a ensuite établi une distinction entre trois catégories d'acteurs impliqués de près ou de loin dans les procès : les parties, les juges et les “gardiens de la structure” (Conseil constitutionnel, CEDH, CJCE, ... et plus généralement un nombre sans cesse croissant d'instances aspirant à remplir ce rôle).

Partant de là, elle a identifié l'exigence d'un procès équitable comme un élément de l'art de gouverner, dès lors que par gouverner on entend savoir et décider pour autrui. Établissant un parallèle entre Justice et Politique, elle a alors analysé l'exigence d'un procès équitable comme la faculté garantie au plus faible d'obtenir justice face au plus fort, ce qui d'un point de vue politique correspondrait à la faculté pour les minoritaires d'être admis à participer au débat et éventuellement à emporter la décision du gouvernement.

Elle s'est ensuite demandé si seules les personnes justifiant d'un intérêt à participer au débat pouvaient effectivement y participer. Poursuivant le parallèle entre Justice et Politique, elle a conclu par la négative : à l'image de l'amicus curiae, toute personne ayant quelque chose à dire devrait pouvoir s'exprimer.

La contribution écrite de Madame FRISON-ROCHE devrait en outre comporter une seconde partie sur la possibilité d'exporter le modèle du procès équitable dans d'autres États que la France, l'Allemagne et l'Espagne.

 

M. GENEVOIS a ensuite souligné la nécessaire distinction entre principes communs et choix de politique procédurale. Les principes sous-tendus par l'exigence d'un procès équitable - et plus particulièrement le principe du contradictoire - sont des mécanismes qui permettent au juge d'atteindre la vérité, leur mise en œuvre fera cependant l'objet d'adaptations selon que l'on se trouvera dans le cadre d'une procédure civile, pénale ou administrative et selon les choix politiques des pouvoirs législatif et réglementaire. M. GENEVOIS est pour sa part favorable à la mise en œuvre de principes communs assortie d'un contrôle international, pour autant que subsiste une marge nationale d'appréciation et que le contrôle international reste subsidiaire. Ainsi la justice reste-t-elle un service public national.[1]

 

Enfin, M. GUINCHARD a souligné qu'à son avis, dès lors qu'il n'y a aucun danger d'un gouvernement des juges, le juge reste le meilleur garant de nos droits pour autant que les exigences d'un procès équitable sont remplies. Une procéduralisation du droit est donc bien nécessaire, même si - comme l'a relevé Madame FRISON-ROCHE - elle ne saurait se substituer à un éventuel contrôle au fond de la décision.

 

Lors de la discussion qui a suivi, Madame le professeur RUIZ-FABRI a remarqué - concernant les litiges internationaux opposant deux Etats - qu'il n'y a pas alors autant d'inégalité entre les parties que dans le cadre des autres litiges, aussi l'exigence de bonne foi se substitue-t-elle à celle de procès équitable : la bonne foi des parties impliquera par exemple qu'elles présentent les moyens d'ordre procédural le plus tôt possible, et non comme moyen dilatoire lorsque le procès est déjà perdu.

 

Pour conclure, M. BADINTER, sénateur et ancien Garde des Sceaux, a effectué une brillante rétrospective relative au concept de procès équitable, avant de souligner le dilemme propre à son statut actuel : cette notion, qui est enracinée dans les ordres juridiques nationaux et qui trouve son fondement juridique dans des textes internationaux, ne fait pas l'objet d'une mise en œuvre uniforme par les juridictions nationales. Si la fin fait l'objet d'un consensus, il n'y a pas unanimité quant aux moyens.

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Le deuxième thème traité était relatif aux relations entre droit commun et jus commune.

M. SCHULZE - professeur à Münster - a d'abord traité de la renaissance de l'idée de jus commune.

L'idée de droit commun est surtout réapparue il y a quelques 50 ans avec l'élaboration d'un droit supranational communautaire, mais on peut également entendre par là le droit international unifié (convention de Vienne, CEDH...), la Softlaw (règles unifiées d'origine professionnelle, Principes Européens...), ou les éléments communs aux droits européens (tels que ceux recherchés par la CJCE dans le cadre de l'application de l'article 288 al.2[2], du TCE, article relatif à la responsabilité extra-contractuelle de la Communauté).

Il s'agit donc d'un droit commun extra-législatif, distinct du jus commune médiéval, qui reposait sur l'enseignement et la discussion des droits romain et canonique comme “instruments d'application” des différents droits locaux. La conception ancienne du jus commune peut constituer une aide mais elle ne saurait suffire : on ne peut en effet ignorer ce que l'édification des droits nationaux et les développements de l'économie ont apportés au développement du droit.

Selon M. SCHULZE, la comparaison des droits peut seule aujourd'hui permettre de dégager des principes communs. Il prône également une conception pluraliste du droit, la recherche de principes et de méthodes communs, la renaissance d'une science juridique européenne, ainsi que la mise au point de manuels de droit communs aux États européens.

Son discutant - le professeur HALPERIN - a distingué ce qui relève de la science du droit de ce qui relève du droit lui-même. La science du droit - qui n'a qu'une fonction prospective et critique - s'est surtout bâtie sur la conscience nationale, alors que l'évolution des droits en Europe a été marquée par une convergence accélérée au cours des 50 dernières années, en particulier sous l'influence des juges de la CEDH et de la CJCE.

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Le professeur SACCO a ensuite traité de l'idée de droit commun par circulation des modèles et par stratification. Il a d'abord souligné que le droit n'est pas statique, qu'il se diversifie ; aussi l'idée d'un droit rationnel, immuable et universel n'a-t-elle pas de sens.

La diversification du droit est contrebalancée par l'imitation, qui généralisée peut aboutir à un droit commun. Cependant, l'extension d'un tel droit commun n'est pas illimitée : on peut distinguer au sein du droit, des règles opérationnelles et un appareil conceptuel. Les premières découlent des besoins de la société, qui sont partout les mêmes ; elles peuvent parfaitement faire l'objet d'une unification par imitation. Le second se diffuse en sens unique, des pays créateurs (France, Angleterre, Allemagne) vers les pays imitateurs. Aussi s'est-il jusqu'ici révélé réfractaire à l'unification par l'imitation.

Dans tout système juridique, on peut distinguer des strates résultant d'imitations partielles et/ou successives. A cet égard, la circulation des modèles est donc source de contradictions au sein d'un même système.

 

Pour remplir son rôle de discutant, le professeur JAMIN a ensuite confronté cette représentation de la vie du droit à celles adoptées par la doctrine française, et a essayé d'expliquer pourquoi celle-ci - depuis le XIXe siècle - occulte le phénomène de circulation des modèles et ne rend compte que de celui de la stratification.

Le XIXe siècle est d'abord celui de l'exégèse du Code civil, il n'y a donc pas de place pour l'étude du phénomène de circulation des modèles.

A la fin de ce siècle, le concept de mondialisation est à la mode et Saleilles décide de prendre le pouvoir sur les législateurs et les juges, en affirmant que les professeurs de droit sont seuls à pouvoir comprendre les constructions juridiques. Parallèlement, Geny cherche un fondement objectif au droit positif , hors des textes, par la “libre recherche” ; et de son côté Édouard Lambert prône la recherche des solutions justes, par l'accord des professeurs. Il n'y a donc toujours pas de place pour l'étude du phénomène de circulation des modèles.

Enfin, dans les années 40, une génération de juristes marxistes contribuent à l'idée d'un droit universel. Ce nouveau modèle - dans lequel peut être inclus le système des droits de l'homme - masque encore le phénomène de la circulation des modèles.

Aujourd'hui, s'oppose le courant universaliste “droit-de-l'hommiste” et le courant culturaliste favorable à une reconnaissance mutuelle des systèmes. La pratique juridique permet cependant bien de constater la circulation des modèles juridiques.

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Enfin, toujours dans le cadre du thème relatif aux relations entre droit commun et jus commune, Madame KOURILSKY-AUGEVEN - directeur de recherche au CNRS - s'est intéressée aux “évolutions de la conscience juridique”. La perspective adoptée est sociologique, le droit est envisagé comme élément d'une culture donnée. L'enjeu est alors de savoir si la conscience juridique est homogène et statique. Pour répondre à cette question, Madame KOURILSKY-AUGEVEN s'est fondée sur deux enquêtes réalisées en Russie en 1993 et en l'an 2000, enquêtes grâce auxquelles elle a pu constater des évolutions, voire des ruptures dans la conscience juridique russe. Pour ne prendre que deux exemples, la notion de sanction qui jouissait d'une image très positive et était strictement rattachée à un cadre pénal en 1993 a inspiré des réponses plus critiques et juridiques en 2000. Les réponses relatives à la notion d'Etat, qui trahissait la peur d'une absence d'Etat en 1993, reflètent en l'an 2000 une assimilation de l'Etat au pouvoir politique du président, c'est-à-dire une personnalisation du pouvoir.

 

Le discutant de Madame Kourilsky - le professeur LEGRAND - part du même présupposé que celle-ci, à savoir que le droit est un élément de la culture de tout individu, et en tire des conséquences quant à la méthode comparative.

La socialisation de tout individu constitue un processus de conditionnement intellectuel, aussi ce qui est n'existe pour le comparatiste que par rapport à ce que cela signifie pour lui. Il faudrait donc refuser une comparaison où l'on ne sentirait pas le “poids de l'expérience”... En outre, comme le suggérait Max Weber en 1909, il estime qu'une étude comparative ne devrait pas chercher à établir des parallélismes, mais à caractériser des différences, pour ensuite chercher les raisons de ces différences.

 

En conclusion, M. FLETCHER - professeur à l'Université de Columbia - s'est intéressé à trois moyens possibles d'assurer l'unité du droit :

       - un droit unique en plusieurs langues d'abord, mais cela pose des problèmes de traduction et d'interprétation uniforme

       - le développement d'une doctrine internationale ensuite, mais une dérive vers l'utilitarisme du droit économique serait à craindre

       - la jurisprudence enfin, mais il dénonce ici la tendance actuelle à se décharger de tout problème sur les juges.

Il prône donc finalement l'élaboration d'un dictionnaire ou d'une langue conceptuelle commune, incluant des concepts essentiels pris dans différents systèmes existants.

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Le deuxième jour a débuté par la présentation d'un état provisoire des travaux de l'atelier de droit international, par Mademoidelle GIRARD, ATER. Cet atelier s'est donné pour objectif d'étudier la communication entre les espaces juridiques, autour d'un thème fédérateur : le procès équitable.

Il y a d'abord eu élaboration d'une grille commune d'analyse autour des éléments statiques de définition de la notion, des transgressions du modèle original et des conséquences qui en découlent. Une domination du modèle anglo-saxon a d'ores et déjà été diagnostiquée. On peut cependant noter l'opposition de deux conceptions du procès équitable : soit en tant que droit subjectif reconnu aux parties au procès, soit comme ensemble de règles procédurales visant à rétablir l'équilibre entre les parties. En outre, il est souligné que la notion comporte des enjeux différents pour chaque acteur du procès, ainsi constitue-t-elle par exemple un élément d'autonomisation du pouvoir du juge.

 

Le professeur DUPUIS est ensuite intervenu sur le thème du Procès équitable devant la Cour internationale de justice. L'enjeu fondamental du procès équitable est de rétablir l'équilibre entre les protagonistes, or le procès oppose ici deux États souverains. L'égalité des parties explique alors la pauvreté des règles procédurales.

Cependant, au cours de la dernière décennie, sont apparues de nouvelles affaires au cœur desquelles se trouve la notion-même de procès équitable. Il s'agit par exemple d'une requête introduite par l'Allemagne contre l'Etat de l'Arizona : un ressortissant allemand a été condamné à mort en Arizona en première instance sans avoir pu bénéficier de l'assistance consulaire. En vertu d'une règle interne américaine, aucune révision du procès ne semble possible. L'Allemagne invoque cependant le défaut d'assistance consulaire en tant que violation des droits de son ressortissant. La cour devrait statuer en faveur de l'Allemagne car la Cour interaméricaine des droits de l'homme a déjà rendu un arrêt favorable à son interprétation des faits.

 

M. CASSESE - professeur à Florence - a ensuite traité du point de vue des juridictions pénales internationales.

Il énonce quatre problèmes principaux les concernant :

       - le défaut de police judiciaire,

       - le fait que les procès ont lieu longtemps après la réalisation des faits reprochés,

       - le fait que la procédure est de type accusatoire, mais mâtinée de quelques éléments de procédure inquisitoire (par exemple l'emprisonnement du prévenu)

       - enfin et surtout, le fait que les litiges s'insèrent dans le cadre de conflits interethniques, ce qui pose de sérieux problèmes pour trouver des témoins “neutres” et les faire témoigner.

Quant aux règles appliquées, elles peuvent être d'origine internationale, régionale, nationale, selon la juridiction d'origine des différents juges appelés à statuer.

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Après l'analyse du procès équitable en droit international, M. MANACORDA - chercheur en droit pénal à l'Université  de Naples II - a présenté les travaux de l'atelier de droit pénal portant sur Le pari d'un droit pénal commun.

Trois thèmes avaient été retenus : le génocide, le secret et la preuve, et la corruption. Dans son exposé, M. MANACORDA a cependant adopté une approche transversale et synthétique.

Il a d'abord rappelé qu'il n'y a pas de droit sans mouvement et d'édification d'un droit commun sans tension. La dynamique propre à chaque domaine étudié a donc été recherchée. La dynamique du droit du génocide a été qualifiée de spirale descendante : de l'international au national, puis du national au national. En matière de corruption, le mouvement enregistré aurait été ascendant, puis descendant, et enfin circulaire. Enfin, en matière de preuve et de secret, le mouvement serait ascendant en matière de preuve et caractérisé par une interaction entre différents niveaux normatifs pour le secret.

Dans le cadre de la mise en place d'un droit pénal commun, deux dérives sont cependant à craindre. La première est l'anarchie d'un droit sans ordre, et elle peut être neutralisée par l'intervention du juge et grâce au rôle de modélisation de la doctrine. La seconde est l'anomie caractérisant la domination des impératifs économiques ; elle peut être évitée par le choix préalable de valeurs communes.

 

En sa qualité de discutant, Madame AMANN - professeur de droit en Californie - a cherché à caractériser le pluralisme juridique aux États-Unis et a qualifié de pluralisme assimilatif ce pluralisme marqué par la primauté du droit fédéral. Au plan international, elle a en revanche relevé une certaine résistance du droit américain à l'adoption des textes internationaux, invoquant en particulier l'exemple de la convention sur le génocide.

Quant à l'Afrique, M. CISSE - professeur sénégalais - a souligné l'existence d'un fort pluralisme du droit africain, avec un certain enchevêtrement des réseaux d'appartenance, selon qu'ils sont fondés sur les unités géographiques héritées de la colonisation, sur la langue - réseau de la francophonie - ou sur la religion - conférence islamique par exemple. En outre, les normes juridiques sont généralement créées non conformément à une logique interne mais pour attirer les investisseurs étrangers, institutionnels ou privés. Aussi serait-il partisan de la détermination d'une méthode commune, plutôt que d'un droit commun.

M. NADJAFI, professeur à Téhéran, a quant à lui revendiqué la spécificité d'un système de droit religieux, et non laïque. L'élaboration d'un droit commun avec l'Iran impliquerait donc également une modification de la méthode employée pour prendre en considération le caractère particulier de son système juridique.

Enfin, M. LU, professeur à Pékin, a insisté sur le fait que le concept fondamental était celui de l'intérêt protégé, la difficulté du consensus résidant dans la détermination de l'intérêt à protéger. Il ne faut donc pas céder à l'image d'un droit commun “neutre”, le choix de valeurs fondatrices reste incontournable.

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Le troisième thème d'étude portait sur “Le hasard et la nécessité en droit comparé des sociétés”, et a fait l'objet de quatre courts exposés.

Dans le premier, M. CORAPI - professeur à Rome - a d'abord identifié la nécessité en droit comparé des sociétés aux exigences de la globalisation et à la réglementation de l'activité internationale des sociétés, en particulier au niveau communautaire. Il a à ce titre salué l'avancée constituée par la société européenne au regard du problème du transfert du siège social d'un État membre dans un autre.

Au titre des hasards, il a en particulier évoqué les hasards de la transposition des directives communautaires...

Dans le deuxième exposé, M. T'KINT - professeur à Louvain - s'est plus spécialement attaché à la notion de personnalité morale comme fondement du droit des sociétés et comme vecteur du contrôle de l'activité sociale par l'État. A la liberté des fondateurs de la société s'oppose en effet le nécessité d'assurer la sécurité des tiers, éventuels investisseurs. De même dans le cadre des marchés financiers, à l'exigence de discrétion s'oppose celle de transparence dès que l'on fait appel à l'épargne.

M. HORSMANS - professeur émérite à Louvain - a commencé le troisième exposé par un vibrant plaidoyer en faveur d'un enseignement fondé sur le droit comparé, seul susceptible de fournir les instruments de compréhension du droit de demain.

Au titre d'un rapide survol des fruits de la nécessité en droit des sociétés, il retient d'abord la société anonyme comme instrument d'appel à l'épargne, et même de conquête de celle-ci selon les termes de Ripert. Mais comment assurer une gestion judicieuse et efficace de l'épargne ? Par le biais de la responsabilité, qui sera d'intensité variable selon les législations. Enfin, il définit la Bourse comme le moyen permettant à celui qui est entré dans le capital d'une entreprise d'en sortir, et de transmettre ses parts sociales à un tiers.

Le hasard intervient quant à lui à la naissance d'un litige, ou lors de la création d'une nouvelle stratégie économique - comme ce fut le cas pour le mécanisme des OPA.

Enfin, M. le professeur DAIGRE a d'abord remarqué qu'en l'absence de droit commun, la concurrence joue entre les systèmes juridiques : il a ainsi rappelé l'attraction caractérisant les États ayant adopté le système de l'incorporation pour la détermination de la lex societatis et de la nationalité des sociétés ; puis il a opposé le système anglais - flexible - reposant sur une structure unique mais modulable : la company, et le système continental fondé sur une pluralité de structures rigides.

Il a cependant reconnu une certaine convergence des droits des sociétés :

       - par le haut, grâce au droit communautaire,

       - par le bas, grâce l'influence des actionnaires majoritaires de grandes sociétés, par exemple concernant le courant du gouvernement d'entreprise - ou corporate governance - originaire des États-Unis et parvenu en Europe continentale via le Royaume-Uni.

 

Le dernier thème traité lors de ces rencontres concernait “le défi d'un droit commun des obligations”.

La méthode adoptée a été la méthode casuistique, avec la présentation - par les membres de l'atelier - de la résolution d'un cas dans les systèmes français, allemand et anglais. A suivi une évaluation critique de cette méthode par Madame SEFTON-GREEN et M. BUSSANI.

Madame SEFTON-GREEN - maître de conférence - a émis deux séries de réserves à l'égard de la méthode casuistique. D'abord, cette méthode n'est pas réellement neutre du fait de la part de subjectivité de la réponse : la présentation systématique des solutions sera par exemple susceptible de varier d'un système juridique à l'autre. En outre, des divergences de politique juridique sont également susceptibles d'apparaître. Quant au fond ensuite, la constatation de l'équivalence des solutions - alors que les concepts employés sont différents - ne suffit pas à déterminer un droit commun.

En réponse, M. BUSSANI - professeur à Trente - reconnaît que la recherche d'un fonds commun par la méthode casuistique permet d'analyser l'état présent des différents droits. En elle-même, elle ne saurait donc effectivement pas avoir vocation normative. Elle peut cependant permettre de saisir l'unité au sein de la diversité, et en particulier d'identifier des mécanismes qui dans un système seront “officiels”, et dans un autre n'opéreront qu'à titre officieux.

 

Dans ses Remarques conclusives enfin, Madame le professeur DELMAS-MARTY constate d'abord la diversité et l'enchevêtrement des normes, la multiplicité des juridictions et des instances créatrices de normes.

Elle invite ensuite à se méfier du risque de manipulation du droit comparé aux fins de légitimation du choix d'une règle de droit au détriment d'une autre. Il conviendrait plutôt - selon elle - de faire l'apprentissage de la complexité. Le droit comparé pourrait alors permettre de déterminer la marge nationale d'appréciation à réserver, grâce en particulier à l'exception d'ordre public. Le problème est cependant que cette marge est largement contrôlée par le CEDH de même que par la CJCE. Or ces juridictions en font un élément non plus de résistance mais d'intégration. Une telle marge ne devrait donc pas être laissée aux mains des seuls juges.

Enfin, elle conclut par une question : le droit fût-il commun conduit-il nécessairement à une communauté de droit ?

 

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[1] On peut également souligner une intéressante remarque relative au rôle du Commissaire du gouvernement devant les juridictions administratives. M. GENEVOIS relève en effet qu'il ne saurait être considéré comme une partie au litige - contrairement à ce que soutiennent certains auteurs - dès lors qu'il est un magistrat indépendant des parties, et que ses conclusions ont le statut de documents internes de travail et ne sont donc pas soumises au principe du contradictoire.

[2] Ancien article 215, TCE