COMMUNICATION DE LA COMMISSION
relative à la coopération entre la Commission et les autorités de concurrence des États membres pour le traitement d'affaires relevant des articles 85 et 86 du traité CE

I. RÔLE DES États MEMBRES ET DE LA COMMUNAUTE

1. Dans le domaine de la politique de concurrence, la Communauté et les États Membres assument des fonctions différentes. Alors que la Communauté n'est compétente que pour la mise en oeuvre des règles communautaires, les États membres n'appliquent pas seulement leur législation nationale, mais participent aussi à la mise en oeuvre des articles 85 et 86 du traité CE.

2. Cette implication des États membres dans la politique de concurrence communautaire permet que les décisions puissent être prises le plus près possible des citoyens (traité sur l'Union européenne, article A). L’application décentralisée des règles de concurrence communautaires conduit également à une meilleure répartition des tâches. Si, en raison de ses dimensions ou de ses effets, l'action envisagée peut être mieux réalisée au niveau communautaire, c'est à la Commission d'agir. Dans les autres cas, c'est à l'autorité nationale concernée d'intervenir.

3. La mise en oeuvre du droit communautaire est assurée par la Commission et les autorités nationales de concurrence, d'une part, et par les juridictions nationales, d'autre part, conformément aux principes développés par la législation communautaire et la jurisprudence de la Cour de Justice et du Tribunal de première instance des Communautés.

Les juridictions nationales ont la vocation de sauvegarder les droits subjectifs des personnes privées dans leurs relations réciproques[1]. Ces droits subjectifs découlent de l'effet direct reconnu par la Cour de Justice aux interdictions des articles 85 paragraphe 1 et 86[2], ainsi qu'aux règlements d'exemption[3]. Les relations entre la Commission et les juridictions nationales pour l'application des articles 85 et 86 ont été explicitées dans la communication de la Commission, de 1993, relative à la coopération entre ces instances pour l'application de ces articles[4]. La présente communication constitue le pendant, pour les relations avec les autorités nationales, de celle de 1993 pour les relations avec les juridictions nationales.

4. La Commission et les autorités nationales de concurrence ont en commun, en tant qu'autorités administratives, d'agir dans l'intérêt public, dans le cadre de leur mission générale de surveillance et de contrôle en matière de concurrence[5]. Leurs relations sont déterminées en premier lieu par le rôle commun à ces institutions de défense de l'intérêt général. C'est pourquoi, tout en étant similaire à la communication relative à la coopération avec les juridictions, la présente communication tient compte de cette spécificité.

5. La spécificité du rôle de la Commission et des autorités de concurrence des États membres est notamment marquée par les compétences que leur confèrent les règlements du Conseil adoptés en vertu de l'article 87 du traité. Ainsi, l'article 9 du règlement n° 17[6] dispose, en son paragraphe 1, que "sous réserve du contrôle de la décision par la Cour de Justice[7], la Commission a compétence exclusive pour déclarer les dispositions de l'article 85 paragraphe 1 inapplicables conformément à l'article 85 paragraphe 3 du traité". Cet article dispose également, dans son paragraphe 3, qu' "aussi longtemps que la Commission n'a engagé aucune procédure en application des articles 2[8], 3[9] ou 6[10], les autorités des États membres restent compétentes pour appliquer les dispositions de l'article 85 paragraphe 1 et de l'article 86 conformément à l'article 88 du traité".

Il s'ensuit que, à condition que leur droit national leur ait conféré les pouvoirs nécessaires à cette fin, les autorités nationales de concurrence sont compétentes pour appliquer les interdictions des articles 85 paragraphe 1 et 86. En revanche, concernant l'application de l'article 85 paragraphe 3, elles n'ont pas compétence pour octroyer des exemptions dans des cas individuels. Ces autorités doivent respecter les décisions et les règlements adoptés par la Commission en vertu de l'article 85 paragraphe 3. Elles peuvent également tenir compte d'autres mesures prises par la Commission dans ces cas, en particulier de lettres administratives, comme d'éléments de fait.

6. La Commission considère qu'un renforcement du rôle des autorités nationales de concurrence accroîtra l'efficacité des articles 85 et 86 du traité et, de manière générale, renforcera l'application des règles de concurrence communautaires dans l'ensemble de la Communauté. Pour sauvegarder et développer le marché intérieur, la Commission estime en effet que ces règles devraient être le plus largement utilisées. Du fait de leur proximité des activités et des entreprises à contrôler, les autorités nationales sont souvent mieux à même que la Commission de protéger la concurrence .

7. Aussi convient-il d'organiser la collaboration de la Commission et de ces autorités. Pour pouvoir porter tous ses fruits, cette collaboration suppose une liaison étroite et constante entre elles.

8. Par la présente communication, la Commission entend exposer les principes d'action qu'elle suivra à l'avenir dans le traitement des affaires qui y sont décrites. La communication vise également à inviter les entreprises à s'adresser davantage aux autorités de concurrence des États membres.

9. La présente communication décrit les modalités pratiques de coopération qui sont souhaitables entre les autorités des États membres et la Commission. Elle est sans influence sur l’étendue des compétences dévolues par le droit communautaire aux autorités nationales et à la Commission pour le traitement des affaires individuelles.

10. Pour les affaires entrant dans le champ d’application du droit communautaire, de manière à éviter des contrôles multiples du respect des règles de concurrence qui leur sont applicables, contrôles coûteux pour les entreprises visées par ces règles, il convient, dans toute la mesure du possible, que le contrôle soit exercé par une seule autorité, soit l'autorité de concurrence d'un État membre, soit la Commission. Ce contrôle unique est avantageux pour les entreprises.

Des procédures parallèles devant la Commission, d'une part, et une autorité de concurrence d'un État membre, d'autre part, sont coûteuses pour les entreprises dont les activités rentrent à la fois dans le champ d'application du droit communautaire et dans celui des droits nationaux de concurrence. Elles peuvent entraîner des contrôles multiples d'une même activité, par la Commission d'un côté, par les autorités de concurrence des États membres concernés de l'autre.

Les entreprises, sujets du droit communautaire de la concurrence , peuvent donc dans certains cas trouver avantage au traitement par les seules autorités des États membres de certaines affaires relevant de ce droit. Pour que cet avantage soit pleinement atteint, la Commission est d'avis qu'il est souhaitable que les autorités nationales appliquent elles-mêmes, directement, le droit communautaire ou, à défaut, qu'elles atteignent, en application de leur droit national, un résultat similaire à celui auquel aurait mené l'application du droit communautaire.

11. De plus, outre les avantages qui en découlent pour les autorités de concurrence en termes de mobilisation de leurs ressources, la coopération entre autorités réduit le risque de décisions divergentes et, partant, la possibilité pour ceux que cela tenterait de rechercher la compétence de l'autorité qui leur paraîtrait la plus favorable à leurs intérêts.

12. Les autorités de concurrence des États membres ont en effet souvent une connaissance plus approfondie et plus précise que la Commission des marchés (notamment de ceux présentant d'importantes spécificités nationales) et des entreprises en cause. Elles peuvent en particulier être mieux placées que la Commission pour détecter des ententes non notifiées ou des abus de position dominante déployant essentiellement leurs effets sur leur territoire.

13. Enfin, dans beaucoup d'affaires traitées par les autorités nationales, sont invoqués à la fois des arguments tirés du droit national et des arguments tirés du droit communautaire de la concurrence. Dans l'intérêt de l'économie de la procédure, la Commission estime préférable que ces autorités appliquent directement le droit communautaire plutôt que d'obliger les entreprises à se porter devant elle pour traiter des aspects de leurs affaires relevant de ce droit.

14. Du reste, un nombre croissant de questions importantes du droit communautaire de la concurrence a été éclairci depuis trente ans par la jurisprudence de la Cour de Justice et du Tribunal de Première Instance, ainsi que par des décisions et des règlements d'exemption de la Commission. L'application de ce droit par les autorités nationales en est ainsi facilitée.

15. La Commission entend promouvoir cette coopération à l'égard des autorités de concurrence de tous les États membres. Cependant, elle doit constater que, dans plusieurs d'entre eux, la législation nationale ne prévoit actuellement pas les moyens procéduraux d'appliquer les articles 85 paragraphe 1 et 86. Dans ces États, les comportements visés par ces dispositions communautaires ne peuvent être effectivement appréhendés par les autorités nationales que sur la base du droit national.

Pour la Commission, il est souhaitable que les autorités nationales appliquent les articles 85 et 86 du traité, éventuellement en combinaison avec leurs règles internes de concurrence, aux affaires entrant dans le champ d'application de ces dispositions .

16. Lorsque ces autorités n'ont pas cette possibilité et ne peuvent donc appliquer à ces affaires que leur droit national, il convient que la mise en oeuvre de ce droit "ne porte pas préjudice à l'application uniforme, dans tout le marché commun, des règles communautaires en matière d'ententes et du plein effet des actes pris en application de ces règles"[11]. En tout cas, la solution qu'elles donnent à une affaire entrant dans le champ du droit communautaire doit être compatible avec celui-ci, les États membres ne pouvant prendre des mesures susceptibles d’éliminer l’effet utile des articles 85 et 86, conformément à la primauté du droit communautaire sur les droits nationaux de concurrence[12] et au "principe de coopération loyale énoncé à l'article 5 du traité"[13].

17. Les risques de décision divergente sont davantage susceptibles de se produire lorsque l’autorité nationale applique son droit national plutôt que le droit communautaire. Lorsqu’une autorité de concurrence d’un État membre applique le droit communautaire en effet, elle est tenue de respecter les décisions prises antérieurement par la Commission dans la même affaire. Lorsque l’affaire n’a fait l’objet que d’une lettre administrative, il convient de rappeler que, selon la Cour de justice, si ce genre de lettres ne lie pas les juridictions nationales, l’opinion exprimée par les services de la Commission constitue un élément de fait qu’elles peuvent prendre en compte dans leur examen de la conformité des accords ou des comportements en cause avec les dispositions de l’article 85[14]. La Commission estime qu’il en va de même à l’égard des autorités nationales.

18. Lorsqu’une infraction à l’article 85 ou 86 est constatée par une décision de la Commission, cette décision fait obstacle à l’application du droit national qui autoriserait ce que la Commission a interdit. En effet, les dispositions d’interdiction des articles 85 paragraphe 1 et 86 visent à sauvegarder l’unité du marché commun et à maintenir une concurrence non faussée sur ce marché. Elles doivent donc être pleinement respectées pour ne pas mettre en péril le fonctionnement du système communautaire[15].

19. La situation juridique est moins claire concernant le point de savoir si les autorités nationales peuvent appliquer leur droit national de concurrence plus strict lorsque la situation qu’elles apprécient a fait auparavant l’objet d’une décision individuelle d’exemption de la Commission ou est couverte par un règlement d’exemption par catégorie. Dans l’arrêt rendu dans l’affaire Wilhelm, la Cour a affirmé que le traité "permet aux autorités communautaires d’exercer une certaine action positive, quoiqu’indirecte, en vue de promouvoir un développement harmonieux des activités économiques dans l’ensemble de la Communauté" (point 5 des motifs). Dans l’affaire C-266/93, Bundeskartellamt/Volkswagen AG et VAG Leasing GmbH[16], la Commission a déjà défendu la thèse que les autorités nationales ne peuvent pas interdire les accords qui bénéficient d’une exemption. En effet, l’application uniforme du droit communautaire serait réduite à néant chaque fois que l’exemption accordée en vertu de ce droit serait rendu dépendante des dispositions nationales en la matière. Sans cela, non seulement un même accord serait traité différemment selon le droit de chaque État membre, portant ainsi atteinte à l’application uniforme du droit communautaire, mais la pleine efficacité d’un acte d’exécution du traité, à savoir d’une décision d’exemption au sens de l’article 85, paragraphe 3, serait méconnue. Dans l’affaire précitée, la Cour n’a toutefois pas eu à trancher cette question.

20. Si la Direction générale de la concurrence de la Commission envoie une lettre administrative dans laquelle elle émet l’avis qu’un accord ou une pratique est incompatible avec l’article 85 du traité, mais déclare que, pour des raisons de priorité administrative, elle ne proposera pas à la Commission de statuer à son égard selon les procédures formelles prévues par le règlement n°17, il va de soi que les autorités nationales sur le territoire desquelles l’accord ou la pratique produit ses effets peuvent intervenir à l’égard de cet accord ou de cette pratique.

21. En présence d’une lettre administrative dans laquelle la Direction générale de la concurrence émet l’avis qu’un accord restreint la concurrence au sens de l’article 85, paragraphe 1, mais remplit les conditions pour bénéficier d’une exemption au titre de l’article 85, paragraphe 3, la Commission invite les autorités nationales à la consulter avant qu’elles décident s’il y a lieu pour elles d’adopter une décision, fondée sur le droit communautaire ou le droit national, allant dans un sens différent.

22. Concernant les lettres administratives dans lesquelles la Commission émet l’avis qu’il n’y a pas lieu, pour elle, en fonction des éléments dont elle a connaissance, d’intervenir en vertu des dispositions de l’article 85 paragraphe 1 ou de l’article 86 du traité, "cette circonstance ne saurait à elle seule avoir pour effet d’empêcher les autorités nationales d’appliquer à ces accords" ou pratiques "des dispositions du droit interne de la concurrence éventuellement plus strictes que le droit communautaire en la matière. Le fait qu’une pratique ait été jugée par la Commission comme ne tombant pas sous le coup de l’article 85 paragraphes 1 et 2 ou de l’article 86 "dont le champ est limité aux ententes" ou aux abus de positions dominantes "qui sont susceptibles d’affecter le commerce entre États membres, ne fait nullement obstacle à ce que cette pratique soit considérée par les autorités nationales sous l’angle des effets restrictifs qu’elle peut produire dans le cadre interne" [17].

II. LIGNES D'ORIENTATION POUR LA REPARTITION DES TACHES

23. La coopération entre la Commission et les autorités nationales de concurrence s'opère dans le respect du cadre légal existant. D'abord, pour relever du droit communautaire et non du seul droit national de la concurrence, le comportement en cause doit être susceptible d'affecter sensiblement le commerce entre États membres. Ensuite, la Commission a compétence exclusive pour déclarer les dispositions de l'article 85 paragraphe 1 inapplicables, conformément à l'article 85 paragraphe 3 du traité.

24. De plus, en pratique, les décisions d'une autorité nationale ne peuvent s'appliquer efficacement qu'aux restrictions de concurrence dont les effets se produisent essentiellement sur le territoire de l’État de cette autorité. Tel est le cas en particulier des restrictions visées par l'article 4 paragraphe 2 point 1 du règlement n° 17, à savoir les accords, décisions et pratiques concertées auxquels ne participent que des entreprises ressortissant à un seul État membre et qui, bien qu'ils ne concernent ni l'importation ni l'exportation entre États membres, peuvent affecter les échanges intra-communautaires[18]. La conduite d'une enquête par une autorité au-delà de ses frontières nationales, notamment lorsque des vérifications dans les entreprises sont nécessaires, ainsi que l'exécution extraterritoriale des décisions de cette autorité, se heurtent en effet à de grandes difficultés d'ordre juridique. La Commission est par conséquent, le plus souvent, amenée à traiter elle-même les affaires impliquant des entreprises dont les activités pertinentes s'exercent dans plusieurs États membres.

25. Par ailleurs, il est nécessaire qu'une autorité nationale, possédant des ressources humaines et matérielles adéquates et dotées des pouvoirs nécessaires puisse mener à bien les affaires relevant des règles communautaires qu'elle envisage de traiter. L'efficacité de l'action de l'autorité nationale est donc fonction des pouvoirs d'investigation que possède cette autorité, mais aussi des voies de droit dont elle dispose en vue de décider d'une affaire, notamment de son pouvoir de prendre des décisions provisoires en cas d'urgence, et des sanctions qu'elle est en droit de prononcer à l'égard des entreprises reconnues coupables de violation des règles de concurrence. La Commission souhaite que les différences dans les règles de procédure applicables dans les différents États membres ne puissent pas conduire à des solutions d'une efficacité différenciée pour le traitement d'affaires similaires

26. Pour déterminer quelles affaires elle traite elle-même, la Commission prend en compte les effets de l’entente ou de l’abus de position dominante et la nature de l’infraction.

En principe, les autorités nationales traiteront les affaires qui produisent essentiellement leurs effets sur leur territoire et dont un examen préliminaire révèle qu’ils ne peuvent vraisemblablement pas bénéficier d’une exemption au titre de l’article 85 paragraphe 3. Toutefois, la Commission se réserve de traiter certaines affaires présentant un intérêt particulier pour la Communauté.

Des effets essentiellement nationaux

27. A titre préliminaire, il y a lieu de rappeler que les seules affaires dont il est question ici sont celles qui entrent dans le champ d’application des articles 85 et 86.

Cela étant, on peut considérer que les effets, actuels et prévisibles, d'une entente ou d'un abus de position dominante sont étroitement liés au territoire où l'accord ou la pratique est mis en oeuvre, ainsi qu'au marché géographique en cause pour les produits ou services concernés.

28. Lorsque le marché géographique en cause est un marché limité au territoire d'un État membre, et que l'accord ou la pratique n'est mis en oeuvre que dans cet État, il faut considérer que ses effets se produisent essentiellement dans ledit État, même si, par hypothèse, cet accord ou cette pratique est susceptible d'affecter le commerce entre États membres.

La nature de l'infraction: des affaires non exemptables.

29. Ce qui suit vaut à la fois pour les affaires portées devant la Commission, pour celles portées devant une autorité de concurrence d'un État membre et pour celles dont l'une et l'autre de ces autorités peuvent avoir à connaître.

Il convient de distinguer les infractions à l'article 85 et les infractions à l'article 86 du traité.

30. La Commission a compétence exclusive pour déclarer les dispositions de l’article 85 paragraphe 1 inapplicables, conformément à l’article 85 paragraphe 3 du traité. Toute entente notifiée à laquelle une exemption devrait être a priori accordée doit, par conséquent, être examinée par la Commission, qui tient compte des critères développés à cet égard par la Cour de Justice et le Tribunal de première instance mais aussi par sa propre pratique décisionnelle et par les règlements pertinents .

31. Le rôle de la Commission s'impose également à l'égard des plaintes dont l'objet relève de ses compétences exclusives, comme le retrait d'une exemption préalablement accordée au titre de l'article 85 paragraphe 3[19].

32. En revanche, une telle limitation n'existe pas à l'égard de la mise en oeuvre de l'article 86 du traité. Commission et États membres disposent d'une compétence concurrente pour instruire les plaintes et sanctionner les pratiques d'abus de position dominante.

Les affaires revêtant une importance particulière pour la Communauté

33. Certaines affaires, présentant, de l'avis de la Commission, un intérêt particulier pour la Communauté, seront le plus souvent traitées par la Commission, même si elles remplissent les conditions énoncées aux points 27 et 28 et 29 à 32, qui leur permettraient d'être traitées par une autorité nationale.

34. Entrent dans cette catégorie les affaires soulevant un problème juridique nouveau, c'est-à-dire n'ayant pas encore fait l'objet d'une décision de la Commission ou d'un arrêt de la Cour ou du Tribunal.

35. L’importance économique d’une affaire n’est pas en soi un motif justifiant son traitement par la Commission. Il pourrait en être autrement lorsque l’accès d’opérateurs d’autres États membres au marché concerné est entravé de manière significative.

36. Peuvent également revêtir une importance particulière pour la Communauté les pratiques anticoncurrentielles dont est soupçonnée une entreprise publique, une entreprise à laquelle un État membre a accordé des droits spéciaux ou exclusifs au sens de l'article 90 paragraphe 1 du traité ou une entreprise chargée de la gestion de services d'intérêt économique général ou présentant le caractère d'un monopole fiscal au sens de l'article 90 paragraphe 2 du traité.

III. COOPÉRATION SUR DES AffAIRES DONT LA COMMISSION EST SAISIE LA PREMIERE

37. Les affaires traitées par la Commission ont trois origines possibles : les procédures d'office, les notifications et les plaintes. Les procédures d'office ne se prêtent pas, par nature, à un traitement décentralisé par les autorités nationales de concurrence.

38. La compétence exclusive de la Commission pour l'application de l'article 85 paragraphe 3 du traité dans les cas individuels exclut que les affaires notifiées à la Commission, en vertu de l'article 4 paragraphe 1 du règlement n° 17, par des parties désireuses de se prévaloir des dispositions de cet article du traité, soient traitées par une autorité nationale de concurrence à l'initiative de la Commission. Suivant la jurisprudence du Tribunal de première instance, il résulte en effet de cette compétence exclusive que l'auteur d'une demande d'exemption a le droit d'obtenir de la Commission une décision sur le fond de sa demande[20].

39. Les autorités de concurrence des États membres peuvent traiter, à la demande de la Commission, les plaintes qui ne mettent pas en jeu l'application de l'article 85 paragraphe 3, à savoir celles qui concernent des ententes soumises à notification en vertu de l’article 4 paragraphe 1, de l’article 5 paragraphe 1 et de l’article 25 du règlement n° 17 mais non notifiées à la Commission, et celles fondées sur une violation alléguée de l'article 86 du traité. En revanche, les plaintes dont l'objet relève des compétences exclusives de la Commission, comme le retrait d'une exemption, ne peuvent être utilement traitées par une autorité nationale de concurrence[21].

40. Les éléments d'appréciation énoncés aux points 23-36 pour le traitement d'une affaire par la Commission ou une autorité nationale, notamment quant à l'étendue territoriale des effets de l'entente ou de la position dominante (points 27-28), devraient être pris en compte.

Droit de la Commission de rejeter une plainte

41. Il résulte de la jurisprudence du Tribunal de Première Instance que, sous certaines conditions, la Commission est en droit de rejeter une plainte ne présentant pas un intérêt communautaire suffisant pour justifier la poursuite de son examen[22].

42. Le droit ainsi reconnu à la Commission s'explique par la compétence concurrente de la Commission, des juridictions des États membres et, lorsqu'elles en ont le pouvoir, de leurs autorités de concurrence pour l'application des articles 85, paragraphe 1 et 86 et par la protection qui en découle pour les plaignants devant les instances judiciaires et administratives. Au vu de ce concours de compétence, la Cour de justice et le Tribunal de première instance ont jugé, dans une jurisprudence constante, que l'article 3 du règlement n° 17, base juridique du droit d'introduire une plainte auprès de la Commission pour violation alléguée des articles 85 et 86, ne confère pas à l'auteur d'une demande présentée en vertu de cet article le droit d'obtenir une décision de la Commission, au sens de l'article 189 du traité, quant à l'existence ou non de l'infraction alléguée[23].

Conditions du rejet de plainte

43. L'examen d'une plainte par une autorité nationale suppose que soient remplies les conditions spécifiques exposées ci-après, dégagées par la jurisprudence du Tribunal.

44. La première de ces conditions est que, pour pouvoir apprécier dans chaque cas l'existence ou le défaut de l'intérêt communautaire à poursuivre son examen, la Commission est tenue d'effectuer un examen diligent des éléments de fait et de droit contenus dans la plainte[24]. En vertu de l'exigence de motivation, inscrite à l'article 190 du traité, la Commission est tenue d'exposer au plaignant les considérations de droit et de fait qui l'ont conduite à conclure qu'il n'y avait pas d'intérêt communautaire suffisant à poursuivre l'examen de la plainte. La Commission ne peut donc se contenter de se référer abstraitement à l'intérêt communautaire[25].

45. Pour apprécier si elle est en droit de rejeter une plainte pour défaut d'intérêt communautaire, il appartient à la Commission, notamment, de mettre en balance l'importance de l'infraction alléguée pour le fonctionnement du marché commun, la probabilité de pouvoir établir son existence et l'étendue des mesures d'instruction nécessaires en vue de remplir, dans les meilleures conditions, sa mission de veiller au respect des articles 85 et 86[26]. En particulier, comme le Tribunal l'a jugé dans l'affaire BEMIM[27], lorsque les effets des infractions alléguées dans une plainte ne sont ressentis, pour l'essentiel, que sur le territoire d'un État membre et lorsque des juridictions et des autorités administratives compétentes de cet État membre ont été saisies, dans des litiges opposant le plaignant à l'entité visée par la plainte, la Commission est en droit de rejeter la plainte pour défaut d'intérêt communautaire suffisant à poursuivre l'examen de l'affaire, à condition toutefois que les droits du plaignant puissent être sauvegardés d'une façon satisfaisante. S'agissant de la localisation des effets de l'entente, tel est en particulier le cas des ententes auxquelles ne participent que des entreprises d'un seul État membre et qui, bien qu'ils ne concernent ni l'importation ni l'exportation entre États membres, au sens de l'article 4 paragraphe 2 point 1 du règlement n° 17[28] sont susceptibles d’affecter le commerce intra-communautaure. En ce qui concerne la sauvegarde des droits du plaignant, la Commission estime nécessaire que la saisine de l'autorité nationale concernée l'assure de manière pleinement satisfaisante. Sur ce dernier point, la Commission considère que l'efficacité de l'intervention de l'autorité nationale dépend notamment de la possibilité pour cette autorité de prendre des mesures provisoires, si elle le juge nécessaire, sans préjudice de la possibilité, prévue dans le droit de certains États membres, que de telles mesures soient prises avec l'efficacité requise par une instance juridictionnelle.

Procédure

46. Si la Commission considère que ces conditions sont satisfaites, elle demandera à l'autorité de concurrence de l’État membre dans lequel l'accord ou la pratique incriminée produit essentiellement ses effets si cette autorité accepterait d'instruire la plainte et de statuer sur elle. Dans l'affirmative, la Commission rejettera la plainte portée devant elle, pour défaut d'intérêt communautaire suffisant, en invoquant la saisine par l'autorité de concurrence nationale, d'office ou à la demande des plaignants, de la même affaire. La Commission mettra les documents pertinents en sa possession à la disposition de l'autorité[29].

47. Concernant l'instruction de la plainte, il y a lieu de préciser que, conformément à l'arrêt de la Cour de justice dans l'affaire C 67/91 (affaire dite des banques espagnoles[30]), les autorités de concurrence des États membres ne sont pas en droit d'utiliser comme moyens de preuve, pour l'application tant des règles nationales que des règles communautaires de la concurrence, les informations non publiées contenues dans les réponses aux demandes de renseignements adressées aux entreprises en application de l'article 11 du règlement n° 17, ainsi que celles obtenues suite aux vérifications effectuées en vertu de l’article 14 dudit règlement. Cependant, ces informations constituent des indices qui peuvent, le cas échéant, être pris en compte pour justifier l'ouverture d'une procédure nationale[31].

IV. COOPERATION SUR DES AffAIRES DONT UNE AUTORITE NATIONALE EST SAISIE LA PREMIERE

Introduction

48. Il s'agit des affaires entrant dans le champ d'application du droit communautaire de la concurrence qu'une autorité nationale de concurrence traite de sa propre initiative, en appliquant les articles 85 paragraphe 1 et 86, seuls ou combinés avec ses règles nationales de concurrence, ou, à défaut, ses règles nationales de concurrence seulement. Sont ainsi visées toutes les affaires entrant dans ce champ qu'une autorité nationale instruit avant que la Commission le fasse éventuellement, et cela quelle qu'en soit l'origine procédurale (procédure d'office, notification, plainte,..). Ces affaires sont donc celles remplissant les conditions exposées dans la partie II (Lignes d'orientation pour la répartition des tâches) de la présente communication.

49. Pour les affaires qu’elles traitent en application du droit communautaire, il est souhaitable que les autorités nationales informent de manière systématique la Commission des procédures engagées par elles; la Commission en informe les autres autorités nationales.

50. Cette coopération est particulièrement nécessaire pour les affaires revêtant un intérêt particulier pour la Communauté, au sens des points 33 à 36. Ces affaires sont toutes celles présentant un problème juridique nouveau, de façon à éviter des décisions, basées sur le droit national ou sur le droit communautaire, incompatibles avec ce dernier; parmi les affaires revêtant la plus grande importance du point de vue économique, seules celles dans lesquelles l’accès d’opérateurs d’autres États membres au marché national concerné est entravé de manière significative et certaines affaires où une entreprise publique ou assimilée (au sens de l’article 90, paragraphes 1 et 2 du traité) est soupçonnée d’une pratique anticoncurrentielle. Chaque autorité nationale apprécie, le cas échéant après consultation de la Commission, si une affaire déterminée entre dans l’une des ces catégories.

51. L'instruction de ces affaires est menée par les autorités nationales de concurrence conformément aux procédures de leur droit national, que ces autorités agissent aux fins de l'application du droit communautaire ou du droit national de la concurrence[32].

52. Par ailleurs, la Commission estime que, comme les juridictions nationales saisies d'affaires de concurrence mettant en jeu l'application des articles 85 et 86, les autorités nationales de concurrence appliquant ces dispositions ont la possibilité, dans les limites du droit national de procédure applicable et sous réserve de l'article 214 du traité, de s'informer auprès de la Commission sur l'état de la procédure éventuellement engagée par celle-ci et sur la probabilité que celle-ci se prononce, en application du règlement n° 17, sur les affaires que traitent ces autorités nationales de leur propre initiative. Les autorités de concurrence des États membres peuvent, dans les mêmes conditions, contacter la Commission lorsque l'application concrète de l'article 85 paragraphe 1 ou de l'article 86 soulève des difficultés particulières, afin d'obtenir les données économiques et juridiques qu'elle est en mesure de leur fournir[33].

53. La Commission est convaincue qu'une coopération étroite avec les autorités est de nature à prévenir des décisions contradictoires. Toutefois, si, "au cours d'une procédure nationale, il apparaît possible que la décision par laquelle la Commission mettra fin à une procédure en cours concernant la même affaire pourrait s'opposer aux effets de la décision des autorités nationales, il appartient à celles-ci de prendre les mesures appropriées", afin de garantir le plein effet des actes d'exécution du droit communautaire de la concurrence. La Commission considère que ces mesures devraient généralement consister dans le sursis à statuer des autorités nationales en attendant l'issue de la procédure en cours devant la Commission. Lorsque l'autorité nationale applique son droit national, ce sursis serait motivé par les principes de primauté du droit communautaire[34] et de sécurité juridique; lorsqu'elle applique le droit communautaire, par le seul principe de sécurité juridique. La Commission s’efforcera, pour sa part, de traiter de façon prioritaire les affaires qui font l’objet de procédures nationales ainsi suspendues. Toutefois, une seconde possibilité peut être envisagée, consistant dans la consultation de la Commission avant l’adoption de la décision nationale. Cette consultation consisterait, dans le respect de l’arrêt précité dans l’affaire dite des banques espagnoles, dans l’échange de documents préparatoires aux décisions envisagées, de sorte que les autorités des États membres soient mises en mesure de tenir compte de la position de la Commission dans leur propre décision, sans que celle-ci doive être différée jusqu’au moment où la décision de la Commission sera prise.

Procédure

En matière de plaintes

54. Du fait que les plaignants ne peuvent contraindre la Commission à adopter une décision quant à l'existence de l'infraction qu'ils allèguent et que la Commission peut à bon droit rejeter une plainte pour défaut d'intérêt communautaire suffisant, il n'y a pas de difficulté particulière pour les autorités de concurrence des États membres pour traiter les plaintes, portées en premier lieu devant elles, qui entrent dans le champ d’application du droit communautaire de la concurrence.

En matière de notifications

55. Bien qu'elles constituent un pourcentage très réduit du nombre total des notifications adressées à la Commission, il convient de prendre spécialement en considération les notifications à la Commission d'ententes en cours d'examen par une autorité nationale effectuées à des fins dilatoires. Par notification dilatoire, on entend le cas où une entreprise menacée de l’interdiction d’une entente à la suite d'une procédure engagée par une autorité nationale en application de l'article 85 paragraphe 1 ou du droit national, notifie l'accord incriminé à la Commission en demandant à celle-ci de l'exempter au titre de l'article 85 paragraphe 3 du traité. Pareille notification est effectuée afin d'amener la Commission à engager une procédure en application des articles 2, 3 ou 6 du règlement n° 17 et, de ce fait, en vertu de l'article 9 paragraphe 3 dudit règlement, d'enlever aux autorités des États membres la compétence pour appliquer les dispositions de l'article 85 paragraphe 1. Une notification n'est qualifiée comme dilatoire par la Commission qu'après qu'elle a pris contact avec l'autorité nationale concernée et vérifié que celle-ci partage cette appréciation. La Commission invite en outre les autorités nationales à l’informer spontanément des notifications qui leur sont adressées et qui, d’après ces autorités, revêtent un tel caractère dilatoire.

56. A cette hypothèse il convient d'assimiler celle où la notification à la Commission a été effectuée pour empêcher l'ouverture imminente d'une procédure nationale d'interdiction[35].

57. Certes, la Commission ne méconnaît pas que l'auteur d'une demande d'exemption a le droit d'obtenir de sa part une décision sur le fond de sa demande (point 38). Toutefois, si la Commission estime que cette notification a pour but essentiel de bloquer la procédure nationale, en raison de sa compétence exclusive en matière d'exemption, elle s'estime fondée à ne pas l'examiner de manière prioritaire.

58. L'autorité nationale qui instruit l'affaire et a, dès lors, engagé une procédure à son endroit, devrait normalement solliciter de la Commission son avis provisoire sur la probabilité que cette dernière accorde une exemption à l'accord qui vient de lui être notifié. Cette demande d'avis sera superflue lorsque, "compte tenu des critères développés à cet égard par la jurisprudence de la Cour de Justice et du Tribunal de première instance ainsi que par la pratique réglementaire et décisionnelle de la Commission", l'autorité nationale "aura acquis la certitude que l'entente en cause ne peut faire l'objet d'une exemption individuelle"[36].

59. La Commission rendra son avis provisoire sur la probabilité d'une exemption, à la suite d'un examen préliminaire des conditions de droit et de fait de l'accord, dans les meilleurs délais à compter de la notification complète de celui-ci. L'examen de la notification ayant révélé, d'une part, que l'accord en cause ne pourrait vraisemblablement pas bénéficier d'une exemption au titre de l'article 85 paragraphe 3 et, d'autre part, que les effets de cet accord sont essentiellement localisés dans un État membre, l'avis portera que le traitement de cette notification n'est pas prioritaire pour la Commission.

60. La Commission informera par écrit de cet avis l'autorité nationale instruisant la même affaire, ainsi que les parties notifiantes. Elle fera part dans sa lettre de ce qu'il serait très improbable qu'elle prenne une décision sur l'entente qui lui a été notifiée avant que l'autorité nationale saisie ait adopté une décision définitive à son égard.

61. Dans sa réponse, l'autorité nationale, après avoir pris acte de l'avis de la Commission, devrait s’engager à contacter celle-ci sans délai, si l'instruction de l'affaire l'amène à une conclusion autre que cet avis. Tel est le cas si, à la suite de cette instruction, l'autorité nationale conclut que l'accord en cause ne devrait pas être interdit en application de l'article 85 paragraphe 1 ou, à défaut, du droit national applicable. Cette autorité devrait s'engager enfin à transmettre à la Commission copie de sa décision finale sur cette affaire. Les autorités de concurrence des autres États membres recevront copie pour information de cette correspondance.

62. La Commission n'engagera elle-même la procédure dans la même affaire, avant la clôture de la procédure en cours auprès de l'autorité nationale, au sens de l'article 9 paragraphe 3 du règlement n° 17, avec la conséquence du dessaisissement de cette autorité, que dans des cas tout à fait exceptionnels. Ces cas seront ceux où, contre toute attente, l'autorité nationale arriverait à considérer qu'il n'y a pas violation de l'article 85 ou de l'article 86 ou des dispositions de son droit national de concurrence, de même que ceux où la procédure nationale se prolonge indûment dans le temps.

63. Avant d'engager la procédure, la Commission consultera l'autorité nationale, de manière à connaître les raisons, de fait et de droit, qui motivent la décision favorable projetée par cette autorité ou les causes du retard de la procédure.

V. OBSERVATIONS fINALES

64. La présente communication ne préjuge pas l'interprétation du Tribunal de première instance et de la Cour de Justice.

65. Dans l'intérêt de l'efficacité et de l'uniformité d'application du droit communautaire sur l'ensemble du territoire de l'Union, ainsi que de la simplicité et de la sécurité juridiques pour les entreprises, la Commission invite les États membres qui en sont encore dépourvus à se doter d'une législation permettant à leur autorité de concurrence de mettre en oeuvre efficacement les articles 85 paragraphe 1 et 86.

66. Dans l'application des présentes dispositions, la Commission et les autorités compétentes des États membres, ainsi que leurs fonctionnaires et autres agents, respectent le secret professionnel, conformément à l'article 20 du règlement n° 17.

67. La présente communication ne s'applique pas aux règles de concurrence visant le secteur des transports, en raison de l'importance des spécificités du traitement procédural des affaires relevant de ce secteur[37].

68. L’application concrète de la présente communication, notamment sous l’angle de mesures estimées souhaitables pour faciliter sa mise en oeuvre, fera l’objet d’un examen annuel mené en commun par les autorités des États membres et la Commission.

69. La présente communication sera réexaminée au plus tard à la fin de la quatrième année après son adoption.